§ 4. Правовые аспекты ипотеки жилища

К оглавлению
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 

Глава XIII (статьи 74 – 78) Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» специально посвящена ипотеке жилых домов и квартир. Это объясняется тем, что в России чрезвычайно острой проблемой является жилищная. Миллионы семей проживают в ветхих и аварийных домах и нуждаются в улучшении жилищных условий. Однако лишь небольшая часть населения любой страны, в том числе и России, может позволить себе купить квартиру сразу, из текущих доходов, без помощи сбережений и заемных средств. В условиях сокращения бюджетного финансирования строительства в России и обеспечения населения жильем основным источником средств для приобретения жилья становятся собственные средства населения, а также кредиты банков. Действия государства, направленные на создание рынка доступного жилья (принятые в связи с этим 27 федеральных законов в декабре 2004 года), повлияли на сознание значительной части населения, что «доступность» в данном случае отнюдь не является синонимом дешевизны и что квартирный вопрос впредь предстоит решать в основном рыночным путем.

Как следует из послания Президента Российской Федерации В.В. Путина к Федеральному собранию (г. Москва, 2005 г.) и выступлений руководителей федеральных органов власти майского заседания 2005 года президиума Госсовета «О мерах по обеспечению граждан России доступным жильем», ипотека является перспективной и с учетом роста экономики и потребительского спроса она должна стать локомотивом всего жилищного строительства

[10].

Однако низкие доходы населения и высокие процентные ставки на финансовых рынках, неразвитый рынок жилья и огромные цены на строительство – это далеко не полный перечень проблем, которые можно попытаться решить с помощью ипотеки жилища.

Во всем мире дома и квартиры покупаются преимущественно с помощью ипотеки, формы их приобретения везде разные, хотя есть и общие черты. В России, к сожалению, человек пока еще не может спокойно взять кредит под залог квартиры и так же спокойно расплатиться за него. Полностью разделяю точку зрения о том, что «причинами являются спекулятивные цены на жилье (строительство одного квадратного метра в столице стоит не дороже 300 – 400 долларов, а реализационный минимум – 1500 долларов США) и очень высокие банковские проценты, при ежедневных остатках по счетам в российских банках в 100 миллионов долларов и их бездействии».

С 2005 года начался второй, основной, шестилетний этап реализации Федеральной целевой программы «Жилище», объем финансирования которой за счет бюджета составит 137,5 млрд. рублей. На сегодняшний день именно под осуществлением этой программы понимают формирование в России рынка доступного жилья. Программа разделена на два принципиальных блока: стимулирование предложения за счет увеличения объемов строительства и поддержание платежеспособного спроса за счет становления альтернативных способов финансирования сделок купли-продажи, в том числе ипотеки и жилищно-строительных кооперативов. Федеральная целевая программа «Жилище», рассчитанная на период 2002 – 2010 годов (в ред. Постановления Правительства РФ от 14.02.2002 № 104, с изм., внесенными распоряжением Правительства РФ от 21.10.2004 № 1355-р, в ред. 24.10.2005), имеет тенденцию на строительство жилья с целью передачи по договорам социального найма, а предоставление бюджетных субсидий на его приобретение в том числе с использованием механизма государственных жилищных сертификатов. При такой тенденции ипотека должна «стать локомотивом всего жилищного строительства». Способна ли ипотека жилища решить указанную Президентом РФ проблему?

Ипотека жилища в настоящее время в рамках гражданского права выступает в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по возврату кредита (ссуды) на строительство или приобретение жилья и иных обязательств, возникающих в процессе реализации программы жилищного строительства. Это соответствует функциям залога вообще, с особенностями, присущими ипотеке жилища.

В статье 40 Конституции Российской Федерации, принятой всенародным голосованием 12.12.1993 (с изм. от 25.03.2004), регламентировано, что каждый имеет право на жилище. Конституционное право граждан на жилище свято и для законодателя, и правоприменителя, и гражданина, и власти, и хозяйствующего субъекта, и некоммерческой организации. Строгое подчинение текущего жилищного законодательства конституционным нормам, его соответствие Конституции РФ – гарантия законности жилищного законодательства, обеспечения его гуманитарного характера. Именно конституционное право определяет национальную систему удовлетворения жилищных потребностей граждан... Государству и органам местного самоуправления отведена роль оказания им необходимой социальной поддержки или помощи, в том числе создание социально-экономических условий для участников с целью вовлечения их в ипотечный процесс.

При этом следует иметь в виду, например, что регистрация или отсутствие таковой не могут служить основанием ограничения прав и свобод гражданина, предусмотренных жилищным законодательством.

Например, Т. обратилась в суд с иском к X. о снятии его с регистрационного учета в квартире, в которой она проживает, ссылаясь на то, что ответчик не проживает в квартире с 1994 года, место его пребывания ей неизвестно, факт регистрации X. в ее квартире препятствует осуществлению ее права пользования жильем.

Решением районного суда X. был снят с регистрационного учета.

Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ удовлетворен протест заместителя Генерального прокурора РФ об отмене состоявшихся по делу судебных постановлений по следующим основаниям.

Удовлетворяя иск, суд исходил из того, что X. не является членом семьи истицы, в течение трех лет в квартире не проживает, поэтому не может сохранять регистрацию на этой жилой площади.

Судебная коллегия не согласилась с таким выводом.

Регистрация гражданина по месту жительства или по месту пребывания является административным актом, который лишь удостоверяет факт свободного волеизъявления гражданина при выборе им места жительства или места пребывания.

Сняв X. с регистрационного учета в упомянутой квартире, суд лишил его права пользования жилой площадью. При этом в решении отсутствуют указания на то, что ответчик не приобрел право пользования жилой площадью и подлежит выселению без предоставления другого жилого помещения.

В соответствии с ч. 1 ст. 40 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на жилище, никто не может быть произвольно лишен жилища. Аналогичное положение установлено в ст. 10 ЖК РСФСР: никто не может быть выселен из занимаемого жилого помещения или ограничен в праве пользования жилым помещением иначе как по основаниям и в порядке, предусмотренном законом. Законодательством не предусмотрено такое самостоятельное основание для лишения права пользования жильем, как снятие с регистрационного учета. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ по гражданским делам // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 6; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ. Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 7; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ. Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 1; 1999. № 12; 1999. № 11; 1999. № 10; 1999. № 9; 1999. № 8.

Федеральный закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» использует термин ипотека жилых домов и квартир. По Закону предметом ипотеки, например, могут быть жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (подробнее в книге Шевчук Д.А. Покупка дома и земельного участка: шаг за шагом. – М.: АСТ: Астрель, 2008). Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или настоящим Федеральным законом (подробнее на сайте www.deniskredit.ru).

В Жилищном кодексе РФ от 29.12.2004 № 188-ФЗ говорится о «жилых помещениях»

[11], к ним относятся: жилые дома, части жилых домов, квартиры, части квартир и комнаты (ст. ст. 15 – 18).

В статье 1 Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики» также содержалась норма о жилых помещениях, то есть помещениях, пригодных для постоянного и временного проживания (утратил силу с 1 марта 2005 года в связи с принятием Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ).

ГК РФ к жилым помещениям относит: дома, квартиры, их части, состоящие из изолированных комнат, дачи, садовые дома. В ст. 209 ГК РФ определяется содержание права собственности на любое имущество, включая недвижимость в виде жилых домов и квартир.

Правила XIII главы Закона об ипотеке применяются только к таким индивидуальным и многоквартирным жилым домам и квартирам, части жилого дома или части квартиры, состоящей из одной или нескольких изолированных комнат, которые отвечают следующим требованиям:

– они предназначены для постоянного проживания;

– они принадлежат на праве собственности гражданам или юридическим лицам (п. 1 ст. 74 Закона об ипотеке).

Гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях, что ограничивает их оборот в качестве предмета залога. Правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются.

В Законе об ипотеке названы дача и летний садовый домик наряду с жилым домом, но как разные типы строений, целевого использования и функционального назначения (см. подробнее Шевчук В.А., Шевчук Д.А. Банковское право: Учеб. пособие. – М.: Издательство РИОР, 2005).

В соответствии с п. 2 ст. 74 Закона об ипотеке ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается.

При залоге квартир в многоквартирных домах в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК Российской Федерации

[12]

одновременно с квартирой право залога возникает и на долю в праве собственности на общее имущество всего жилого дома. Общее имущество представляют собой части комплекса недвижимого имущества, предназначенные для обслуживания, использования и доступа к помещениям, тесно связанные с ними назначением и следующие их судьбе; они находятся в общей долевой собственности собственников помещений (домовладельцев).

В качестве предмета ипотеки допускается использовать часть жилого дома или часть квартиры, состоящую из одной или нескольких изолированных комнат.

Жилищный кодекс РФ в ст. 16 признает комнатой часть жилого дома или квартиры, предназначенную для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире. К ипотеке комнат в предназначенных для постоянного проживания индивидуальных и многоквартирных жилых домах и квартирах, принадлежащих на праве собственности гражданам или юридическим лицам, применяются правила главы XIII Закона об ипотеке.

Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

Итак, понятия «жилое помещение», «жилище» являются достаточно сложными и дискуссионными в научной литературе. Например, только в конце 2005 года было опубликовано несколько статей, комментариев к законодательству, где содержатся результаты изучения данного вопроса. Одной из характерных особенностей понятия «жилого помещения» являются включение данного помещения в жилищный фонд и пригодность его для постоянного проживания. Разделяю позицию о том, что понятие «жилище», содержащееся в примечании к статье 139 Уголовного кодекса РФ, является более широким, нежели понятие «жилое помещение». В данной норме жилищем признается любое помещение, даже не включенное в жилищный фонд, но пригодное хотя бы для временного проживания в нем. Предметом настоящего рассмотрения являются отношения, связанные с ипотекой, ипотечным кредитованием квартир (как объекта права собственности по ст. 289 ГК), имеющихся в наличии, либо строящиеся по договору участия в долевом строительстве, именуемые в работе «жилищем». Предпочтение данному конституционному термину отдано потому, что в работе акцент делается на социальную ипотеку. В соответствии с п. 1 ст. 1 ЖК право на жилище, также как и иные жилищные права, наряду с Конституцией РФ регулируются жилищным законодательством. В случаях, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона) (п. 1 ст. 7 ЖК).

Особый интерес в литературе и на практике представляет собой ипотека незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, а также принадлежащих залогодателю материалов и оборудования, заготовленных для строительства (ст. 76 Закона об ипотеке)

[13].

Таким образом, речь идет не только о договоре ипотеки, предметом которой является недвижимое имущество в виде незавершенного строительства, но и об обычном договоре залога, предметом которого является движимое имущество – материалы и оборудование, которые заготовлены для строительства. Другими словами, заключается так называемый смешанный договор, предусмотренный п. 3 ст. 421 ГК РФ. Поскольку такой смешанный договор содержит элементы договора ипотеки (залога недвижимого имущества) и устанавливает единую совокупность обязательств, то данный смешанный договор подлежит обязательной государственной регистрации, при отсутствии которой договор должен считаться незаключенным.

Однако указанным имуществом должно обеспечиваться только исполнение обязательств, связанных с предоставлением кредита или целевого займа для сооружения жилого дома. Следует обратить внимание на то, что ранее таким образом обеспечивалось только предоставление кредита, который согласно п. 1 ст. 819 ГК РФ может выдаваться лишь банком или иной кредитной организацией. Федеральным законом от 24 декабря 2002 г. в ст. 76 Закона об ипотеке были внесены изменения, распространившие действия рассматриваемых правил и на договоры целевого займа. Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление займодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают ему право требовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

Поэтому в качестве залогодержателей по договору об ипотеке незавершенного строительства, материалов и оборудования, заготовленных для строительства, в настоящее время могут выступать не только банки и иные кредитные организации, но и граждане и юридические лица, предоставившие целевой заем для сооружения жилого дома. В отношении возможности обеспечения ипотекой указанного имущества исполнения обязательств по предоставлению целевого займа гражданами никаких ограничений в ст. 76 Закона об ипотеке не установлено, как это, например, сделано в ст. 77, где прямо говорится только о юридическом лице, которое предоставляет целевой заем для приобретения жилого дома или квартиры и в силу этого выступает в качестве залогодержателя.

Под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который еще не принят на кадастровый и технический учет и, соответственно, право на который еще не зарегистрировано в установленном порядке. Пункты 2, 3, 4 ст. 25 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 г. (в ред. от 29.12.2004) предусматривают, что право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, указанных в настоящей статье, а именно:

– если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на праве собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности на данный земельный участок, разрешения на строительство проектно-сметной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства;

– если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на ином праве, чем право собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования данным земельным участком, разрешения на строительство, проектно-сметной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Соответственно, объектами незавершенного строительства дополнен абзац первый пункта 1 статьи 130 ГК РФ

[14]

. По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается.

Содержание ст. 76 не противоречит п. 6 ст. 340 ГК Российской Федерации, где говорится о залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

На практике долгое время не был решен вопрос: что происходит с ипотекой по завершении строительства жилого дома? С одной стороны, договор об ипотеке действует, но с другой – неясно, какое имущество является предметом ипотеки. Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодателю (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке, отсутствует (Шевчук В.А., Шевчук Д.А. Банковское право: Учеб. пособие. – М.: Издательство РИОР, 2005).

Законодатель в Законе об ипотеке закрепил норму, выработанную судебной практикой о том, что если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу, и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства. Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или настоящим Федеральным законом.

Отдельные правовые особенности установлены законодательством в отношении ипотеки жилых домов и квартир, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека либо попечительство. В этом случае передача имущества в залог осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ для совершения сделок с имуществом подопечных.

Ст. 37, абз. 2 п. 1 ст. 38, п. 3 ст. 34 ГК РФ установлен особый порядок распоряжения имуществом подопечного. Оформление предварительного разрешения на совершение сделки с жилыми помещениями, собственниками или сособственниками которых являются подопечные, производится в форме постановления (распоряжения) органа местного самоуправления (п. 1 письма Минобразования РФ от 29 августа 2002 г. № 1222/28-5).

Пункт 4 ст. 292 ГК РФ допускает отчуждение жилого помещения, «в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, с согласия органа опеки и попечительства»

[15].

Предыдущая редакция данной нормы, на наш взгляд, была совершеннее. Она требовала согласие органа опеки и попечительства при отчуждении жилого помещения, если в нем проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника. Разница изменений очевидна и не в пользу несовершеннолетних, над которыми не установлена опека и попечительство, но продолжающих жить в неблагополучных семьях. Именно эта категория граждан самая многочисленная, нуждающаяся в защите от государства в лице соответствующих органов.

В соответствии со ст. 77 Закона об ипотеке (в ред. от 24 декабря 2002 г.), если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. К данному виду залога жилого дома или квартиры, соответственно, применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора (http://www.denisshevchuk.narod.ru).

В соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке легальная ипотека, обеспечивающая кредитное обязательство в пользу кредитной организации (юридического лица по договору целевого займа), выдавшей кредит на покупку жилья в отношении купленного на полученные в кредит средства жилого дома или квартиры, возникает с момента регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.

Однако, как вполне обоснованно отмечает Денис Шевчук, такого вида договора, как «договор купли-продажи квартиры (жилого дома) с оплатой за счет кредита банка», законодательство не знает. Кроме того, возможна ситуация, когда такой договор может быть зарегистрирован и переход права собственности осуществится без соответствующих сведений в реестре об имеющейся ипотеке (что может привести к существованию множества «скрытых» ипотек).

В настоящий момент действует Инструкция о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам, утвержденная Приказом Минюста РФ, Госстроя РФ и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. № 289/235/290 (в ред. Приказа Минюста РФ № 18, Госстроя РФ № 34, ФКЦБ РФ № 03-14/пз от 07.02.2003)

[16].

Настоящая Инструкция предусматривает, что государственная регистрация ипотеки, возникшей на основании закона при заключении договора купли-продажи жилого помещения за счет кредита банка, если иное не предусмотрено законом или договором, осуществляется одновременно с государственной регистрацией права залогодателя (покупателя).

При этом правила ГК о залоге, регулирующие отношения по ипотеке, возникающие в силу договора, соответственно, применяются и к ипотеке, возникающей на основании закона, если законом не установлено иное.

Согласно ст. 8 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений ФЗ «Об ипотеке». Исходя из этого можно заключить следующее:

1. Ипотека как разновидность залога может быть оформлена также путем заключения договора в силу закона (см. выше).

2. К ипотеке применяются правила о двух– и многосторонних сделках, предусмотренных гл. 9 ГК Российской Федерации (п. 2 ст. 420).

3. К ипотеке, возникшей на основании договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 – 419 ГК Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК Российской Федерации («Понятие и условия договора») и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в первой и второй части ГК Российской Федерации (п. 3 ст. 420 ГК Российской Федерации).

4. Если договор ипотеки не регулируется положениями ГК Российской Федерации, к нему применяются нормы Федерального закона «Об ипотеке».

Договор ипотеки является консенсуальным, поскольку заключается без передачи заложенного имущества залогодержателю (ст. 425 ГК).

По статье 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. По договору об ипотеке жилища предмет договора находится у залогодателя.

Федеральный закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ст. 9) содержит более полное содержание договора ипотеки, указывая, что в нем определяются предмет ипотеки (наименование, место нахождения и достаточное для идентификации этого предмета описание), его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировавшего это право залогодателя (в ред. Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ).

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (п. п. 4, 5 ст. 9 ФЗ «Об ипотеке»).

На практике, наряду с общими формулировками, содержащимися в ГК РФ и Законе об ипотеке, кредиторы включают в договоры кредитования, ипотеки много других дополнительных условий, не имеющих ничего общего с рекомендуемыми (www.denisshevchuk.narod.ru).

Так, в «обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору, заключенному между Залогодержателем (Кредитором) и Залогодателем (Заемщиком) в залог передается имущественное право по Договору об инвестировании строительства, заключенному между Заемщиком и Застройщиком.

Обязательства, исполнение которых обеспечивается Договором, включают:

– возмещение убытков и других расходов, которые могут быть причинены Залогодержателю, уплату неустойки по Кредитному договору, уплату процентов по Кредитному договору, погашение кредита по Кредитному договору;

–предоставление Залогодержателю в течение 5 (пяти) рабочих дней, любой запрашиваемой информации относительно предмета залога;

– ставить в известность Залогодержателя об изменениях, произошедших в предмете залога (включая строящийся объект), о его нарушениях третьими лицами или о притязаниях третьих лиц на предмет залога, о возникновении угрозы утраты или нарушения предмета залога в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента наступления события.

Все риски по данному договору, связанные с сохранностью предмета залога, лежат исключительно на Залогодателе» и т.д., и т.п.

Залогодержатель имеет право обращения взыскания на предмет залога для удовлетворения требований Залогодержателя случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком каких-либо обязательств по Кредитному договору и т.д. То есть в дополнение к 25 обязательствам по договору ипотеки (носящий акцессорный характер) присоединяются все обязательства основного кредитного договора.

Вывод очевиден – при таких кабальных отношениях вряд ли следует рассчитывать на широкомасштабное применение ипотеки жилища в России.

В соответствии с ГК РФ и Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» договор ипотеки жилища заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Федеральным законом от 30.12.2004 № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об ипотеке (залоге недвижимости)“ (п. 1 абз. 3 ст. 20) требование нотариального удостоверения договора ипотеки исключено

[17]

. Если же стороны удостоверили нотариально договор ипотеки, то государственная регистрация ипотеки, возникшей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 ФЗ «Об ипотеке», или нарушены правила пункта 4 ст. 13 указанного Закона

[18]

, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность, и он считается ничтожным.

Ипотечные правоотношения могут быть оформлены также соглашением об ипотеке при включении их в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство. В отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке ст. 10 ФЗ «Об ипотеке» (в ред. от 30.12.2004)

[19].

Такая ситуация возможна в случае, если после заключения и составления основного договора стороны затем решили обеспечить этот договор ипотекой. В этом случае стороны, как правило, составляют дополнительное соглашение о залоге недвижимости либо приложение к уже действующему договору. Это приложение (дополнительное соглашение) также подлежит государственной регистрации.

Несоблюдение указанных правил влечет недействительность договора о залоге.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (www.denisshevchuk.narod.ru).

Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем.

В том случае, когда права залогодержателя удостоверяются закладной, то данное обстоятельство следует оговорить в тексте договора ипотеки в обязательном порядке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона (п. 6 ст. 9 ФЗ «Об ипотеке» (в ред. от 24 декабря 2002 г.)). В соответствии со статьей 13 настоящего Федерального закона, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. В том случае, когда заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, при составлении закладной предъявляются соответствующий договор и закладная. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о времени и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 14 ФЗ «Об ипотеке»(в ред. от 30.12.2004)

[20].

В пункте 1 ст. 77 предусмотрено основополагающее правило о возникновении ипотеки в силу закона на жилой дом или квартиру, которые приобретены или построены полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

При государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним одновременно с записью о собственнике недвижимого имущества делается запись об обременении имущества ипотекой в пользу банка или иной кредитной организации либо юридического лица, предоставивших кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Предшествующая редакция Закона об ипотеке не регулировала в достаточной степени ситуацию, которая получает все более широкое распространение. Кредитные организации обусловливают получение кредита или займа на приобретение или строительство жилья оплатой «первоначального взноса», обычно равного 30% от суммы займа (кредита).

Федеральным законом от 24 декабря 2002 г. № 179-ФЗ п. 1 ст. 77 комментируемого Федерального закона был изложен в новой редакции. В настоящее время ипотека в силу закона возникает независимо от того, построены или приобретены жилой дом или квартиры за счет кредитных (заемных) средств «полностью либо частично».

Федеральными законами РФ «О внесении изменений в Федеральный закон РФ „Об ипотеке (залоге недвижимости)“ от 11.02.2002 № 18-ФЗ, от 24.12.2002 № 179-ФЗ, от 30.12.2004 № 216-ФЗ в статью 78 „Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру“ внесены значительные изменения, которые анализируются в главе 4 работы.

Не является предметом настоящего исследования ипотека нежилых помещений.

Ипотека жилища – многогранное явление правовой, социальной и экономической жизни общества, исторически и национально обусловленное.

Для того чтобы она действительно повлияла на улучшение жилищной политики в стране, в развитие программы «законодательного обеспечения формирования рынка доступного жилья», со слов разработчиков был принят пакет федеральных законов.

Однако анализ принятых в декабре 2004 года законов позволяет констатировать нежелательную, по мнению автора, тенденцию их развития. В качестве подтверждения посмотрим на некоторые изменения, внесенные в законодательство (в дополнение к тем, которые уже приводились в работе).

1. Первый блок измененного законодательства касается в первую очередь сегодняшних залогодателей, многие из которых по старому законодательству (это 46 нормативных правовых актов, утративших силу полностью или частично в связи с принятием нового Жилищного кодекса РФ) признавались нуждающимися в жилище или улучшении жилищных условий. По старому Жилищному кодексу РСФСР в ст. ст. 36, 37 содержалось 15 больших групп, не говоря о других, названных в отдельных законодательных актах. Однако новый Жилищный кодекс РФ от 29.12.2004 № 188-ФЗ (далее – ЖК РФ)

[21]

(ст. 49) таковыми признает только малоимущих (по жестким условиям признания таковыми, управленческими решениями органов местного самоуправления

[22]). Налицо легальное сужение круга нуждающихся в жилище или улучшении жилищных условий – потенциальных залогодателей. Малоимущие, признанные по установленным четырем основаниям, имеют право получить жилье по договору социального найма, не подлежащее приватизации. Исключена такая категория, как первоочередники. Уменьшилось число и изменилось существо категории внеочередного обеспечения жильем. Исключено предоставление дополнительной площади и т.д.

Между тем, наряду с ЖК РФ, действует часть третья ст. 40 Конституции РФ, которая предусматривает бесплатное предоставление жилых помещений в домах государственного и муниципального жилищных фондов не только малоимущим, но и иным гражданам, нуждающимся в жилище, указанным в законе.

Осталось много нерешенных проблем по обязательствам государства обеспечения жильем отдельных категорий граждан, исходя из Федеральной целевой программы «Жилище» на 2002 – 2010 годы (в ред. Постановлений Правительства РФ от 14.02.2002 № 104, от 26.07.2004 № 380, с изменениями, внесенными распоряжением Правительства РФ от 21.10.2004 № 1355-р).

2. При переходе права собственности на жилое помещение к другому лицу, то есть при обращении взыскания на заложенное имущество, теперь прекращаются права пользования этим жилым помещением членами семьи бывшего собственника (п. 2 ст. 292 ГК РФ (в ред. ФЗ РФ от 30 декабря 2004 года № 213-ФЗ)).

3. В случае прекращения семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения теперь не сохраняется

[23]

(п. 4 ст. 31 ЖК РФ (в ред. от 29 декабря 2004 № 188-ФЗ)).

В соответствии с п. 2 ст. 292 ГК РФ переход права собственности на квартиру к другому лицу также не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи бывшего собственника.

Данная норма права при рассмотрении дела судом, в том числе кассационной и надзорной инстанций, применена не была.

Согласно ст. 330 ГПК РСФСР основанием к отмене судебных постановлений в надзорном порядке является неправильное применение или толкование норм материального права.

При таких обстоятельствах судебные постановления в части выселения подлежат отмене.

Руководствуясь ст. ст. 329, 330 ГПК РСФСР, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации определила: решение Арзамасского районного суда от 04.09.2001, Определение судебной коллегии по гражданским делам Нижегородского областного суда от 23.10.2002 отменить в части выселения и дело в этой части направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в остальной части судебные постановления оставить без изменения».

4. Обращение на заложенное жилье и выселение стало возможным на любое жилое помещение, даже если оно у них единственное (абз. 1 п. 1 ст. 78 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

5. Обращение на заложенное жилье и выселение залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, включая нетрудоспособных и несовершеннолетних членов его семьи, стало возможным, даже если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (абз. 1 п. 1 ст. 78 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»)

[24].

Кроме того, местный налог на недвижимость, на объекты жилищного фонда, садовые, дачные и земельные участки, все объекты, которые на них расположены, земельные участки, которые предоставлены для строительства данных объектов, и гаражи должен определяться по методам массовой оценки рыночной стоимости объектов. Это не только позволит муниципалитетам получить доходную базу для развития территорий, в том числе для подготовки коммунальной инфраструктуры для жилищного строительства, но и даст им возможность использовать регулирующую функцию этих налогов на своей территории.

Теперь перечислим изменения в законодательстве в пользу кредитных организаций, строительных компаний и др., с кем вступает в договорные отношения гражданин-залогодатель.

1. Отменяется требование обязательного согласования с органами опеки и попечительства при отчуждении жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние.

2. Обеспечивается надежность облигаций, выпускаемых непосредственно кредитными организациями

[25].

3. Расширяется спектр возможных форм и механизмов выпуска ипотечных ценных бумаг, в частности, через представление кредитным организациям возможности самостоятельной эмиссии облигаций с ипотечным покрытием

[26].

4. Предусмотрено создание новой инфраструктуры на рынке жилья – кредитных бюро, которые будут собирать информацию о заемщиках, залогодателях, в частности, о том, насколько добросовестно они исполняют свои обязательства перед банками-кредиторами, тем самым снижая риски и издержки кредиторов на процедуру андеррайтинга.

5. Упрощается процедура согласования и экспертизы градостроительной и проектной документации для строительных компаний

[27].

6. Земельные участки обеспечиваются инфраструктурой и без городских обременений

[28].7. Предоставляются права собственности на сформированные земельные участки

[29].

8. Предусмотрены серьезные налоговые льготы для тех, кто реализует жилье

[30].

9. Применяются страховые технологии, разработанные международными экспертами.

Итак, название программы обнадеживающее – «О законодательном обеспечении формирования рынка доступного жилья». Но даже краткий анализ содержания законов, задач и целей, которые ставили перед собой их разработчики, из официальных источников не вселяют уверенности в доступности жилья и защите неимущих с помощью нового законодательства, принятого Федеральным Собранием (http://www.interfinance.ru).

С другой стороны, все, кто задействован в процессе ипотеки жилья, получили серьезные правовые гарантии и привилегии без адекватного снижения цен на жилье, процентных ставок, упрощения процедуры и снижения расценок на оформление, возврата полученных взносов залогодателю даже при форс-мажорных обстоятельствах и др. В строящихся домах по ипотечной программе, при льготном получении застройщиками земельного участка, с коммуникационными системами, налоговыми льготами и т.п. залогодатели могут претендовать на квартиры по тем же ценам, что и «обычные – не нуждающиеся» покупатели за наличный расчет, с «накруткой» в общей сложности до 30% к стоимости будущего жилья и с перспективой «в любую минуту» со всей семьей оказаться на улице

[31].

То есть все то, что действительно влияет на доступность жилья, осталось не решенным и не выполненным. Декларированная разработчиками проектов функция ипотеки жилища социально-защитного характера вряд ли достигнет поставленной цели и сможет оказать позитивное воздействие на оживление жилищного рынка (Шевчук Д.А. Основы банковского дела. Учебное пособие.– Ростов-на-дону: Феникс, 2006).

Мало того, складывающееся положение явно ненормально еще и потому, что миллионы граждан страны ставятся в зависимость от узко коммерческих интересов многочисленных участников ипотечных отношений. С помощью принятого, указанного выше пакета федеральных законов кредитные организации, строительные, страховые, риэлтерские и другие компании «по миру» не пойдут.

Что же касается нуждающихся в жилище миллионов граждан, то они, внеся 30% первоначального взноса либо продав старое жилье в счет первоначального взноса, живя несколько лет всей семьей впроголодь на квартире у родителей или родственников, ожидая квартиру, выплатив всем и все, продолжая выплачивать непомерные проценты по кредиту, оставшись, например, без работы, вместе с детьми, как отмечалось выше, окажутся выселенными.

Такая тенденция в законодательстве явно недопустима. Все, что внесено залогодателями, при невозможности продолжать исполнять договорные отношения, должно возвращаться последним с учетом накоплений

[32].

Ипотека жилища подразделяется на социальную и коммерческую. Необходимость такого разграничения была вызвана различием подходов к решению жилищной проблемы для граждан, имеющих относительно небольшие доходы и нуждающихся в улучшении жилищных условий, и граждан, имеющих средние доходы, которые могут приобрести жилье, взяв банковский кредит на рыночных условиях.

В стране зарегистрировано свыше 200 региональных и муниципальных фондов, активно развивающих социальную ипотеку для граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий и проживающих в квартирах ниже социальной нормы площади жилья на одного члена семьи.

С другой стороны, активно развиваются организационные структуры коммерческой ипотеки: действует ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» (далее по тексту – «АИЖК») и его филиалы (АИЖК имеет соглашение о развитии ипотечной деятельности с 51 субъектом РФ), разворачивается деятельность фонда «США – Россия» и связанных с ним банков, начало работу Московское ипотечное агентство, а также активную работу на рынке проводят банки и инвестиционно-строительные компании, которые кредитуют население со средними доходами на рыночных условиях.

Наиболее полное отражение основных положений коммерческой ипотеки изложены в Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, принятой Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.01.2000 № 28. В качестве главной цели Концепции определено «...создание эффективно работающей системы обеспечения доступным по стоимости жильем российских граждан со средними доходами, основанной на рыночных принципах приобретения жилья на свободном от монополизма жилищном рынке за счет собственных средств граждан и долгосрочных ипотечных жилищных кредитов».

В регионах социальную ипотеку активно поддерживают региональные и муниципальные руководители, которые выделяют для нее средства.

Наибольший интерес представляет калужский опыт. Беспрецедентно низкую ставку ипотечного кредита – 5% годовых (срок кредита до 10 лет)– предложила калужская областная администрация. Правда, эта ипотечная программа касается только молодых семей (до 30 лет), стоящих на учете в местных органах власти в качестве нуждающихся в улучшении жилищных условий, и имеет своей целью заменить бесплатную выдачу жилья. Решение квартирного вопроса – не самоцель ипотечной программы, но попытка подобраться к демографической проблеме. Калужская область, как, впрочем, и большинство регионов центра России, вымирает. Только в 2003 году слегка увеличилась рождаемость. В новой системе интересны даже не столько сами займы, сколько льготы по ним. Например, по суммам льготных кредитов. Если молодая семья не имеет детей, то больше 30% от стоимости жилья областной бюджет ей не кредитует. При наличии одного ребенка – до 40%, двух детей – до 50% можно получить льготный кредит. При погашении льготного кредита также учитывается рождаемость. После рождения в семье первого ребенка с нее спишут 20% долга, второго – 30% долга. После рождения третьего ребенка область обещает простить молодой семье все ее долги, то есть, по сути, погасить за нее 50% стоимости квартиры. Для решения этой проблемы планируется как минимум выделять из областного бюджета 250 – 300 млн. рублей ежегодно.

Следует иметь в виду, что наличие права у некоторых граждан на дополнительную жилую площадь или дополнительную комнату не является основанием для признания их нуждающимися в улучшении жилищных условий (http://www.zheleznodorozhni.narod.ru).

Б. обратился в суд с иском о признании нуждающимся в улучшении жилищных условий, ссылаясь на то, что в соответствии со ст. 54 Положения о службе в органах внутренних дел (утвержденного Постановлением Верховного Совета РФ от 23 декабря 1992 г. № 4202-1) он имеет право на дополнительную жилую площадь, однако она ему не предоставлена.

Суд правильно отказал в удовлетворении иска по следующим основаниям.

Основания признания граждан нуждающимися в улучшении жилищных условий перечислены в ст. 29 ЖК РСФСР, и из содержания данной нормы не следует, что граждане, имеющие право на дополнительную жилую площадь, признаются нуждающимися в улучшении жилищных условий по указанным основаниям.

Статья 54 Положения о службе в органах внутренних дел, предусматривающая право некоторых категорий сотрудников внутренних дел на дополнительную жилую площадь или дополнительную комнату, также не устанавливает наличие этого права в качестве основания для признания гражданина нуждающимся в улучшении жилищных условий.

Примечание: право на дополнительную жилую площадь учитывается при постановке на учет для улучшения жилищных условий, если это предусмотрено законом, как, например, в ст. 17 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации», устанавливающей право инвалидов на дополнительную жилую площадь в виде отдельной комнаты в соответствии с перечнем заболеваний, утверждаемым Правительством Российской Федерации (такой Перечень был утвержден Постановлением Правительства от 28 февраля 1996 г. № 214). Обзор судебной практики Верховного Суда РФ по гражданским делам // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 6.

Следует отметить, что социальная и коммерческая ипотека – это системы взаимодополняющие друг друга и направленные на решение жилищной проблемы населением, не имеющим возможности самостоятельно приобрести жилище и вынужденным переплачивать по ипотеке. Обе эти системы, в различной степени, нуждаются в государственной поддержке на федеральном, региональном и муниципальном уровнях. Чем весомее будет эта поддержка в организационном, юридическом и финансовом отношениях, тем более ускоренными темпами будет решаться жилищная проблема в стране.

Жилищная реформа в России пытается перенять зарубежные модели развития жилищной сферы, проверенные временем механизмы, показавшие высокую результативность.

Однако опыт других стран в чистом виде перенести в российские условия невозможно. Вместе с тем что является очевидным и заслуживающим использования, так это зарубежный правовой опыт, где в ипотечных отношениях превалирует защита прав и законных интересов залогодателя как наиболее слабой в финансовом отношении и не защищенной в правовом отношении стороны. Поэтому залогодатели должны обладать всей информацией об ипотечном кредите, знать свои права и обязанности, иметь представление о последствиях невыполнения ипотечных обязательств.

Такие попытки, как было изложено выше, наталкиваются на отсутствие адекватной нормативной базы и должного теоретического обоснования (см. подробнее Шевчук Д.А., Шевчук В.А. Деньги. Кредит. Банки. Курс лекций в конспективном изложении: Учеб-метод. пособ. – М: Финансы и статистика, 2006).