Примечания

К оглавлению
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 

1

Относительно применяемого термина «ипотека жилища» подробнее см. главу 2, § 4 «Правовые аспекты ипотеки жилища».

2

Подробнее см. § 3 «Правовая природа ипотеки» 2 главы.

3

Залог прав подчинен общим правилам о залоге. Однако данному виду залога присущи и свои особенности. Например, длительное время на страницах юридической литературы ведется дискуссия о том, является ли данное право вещным либо обязательственным. Понимание законодателем залога как способа обеспечения обязательства особого рода «несколько затеняет его вещный характер. В последнее время найдено компромиссное решение – содержание залогового правоотношения включает и вещные, и обязательственные права

4

Например, п. 5 ст. 488 «Оплата товара, проданного в кредит», ст. 587 ГК «Обеспечение выплаты ренты» и др.

5

См.: § 4 главы 3 «Государственная регистрация ипотеки жилища».

6

По ст. 339 и п. 1 ст. 165 ГК, а также ст. 10 Закона об ипотеке отсутствие регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность.

7

Гражданский кодекс (ст. 342) также допускает возможность перезалога (последующий залог) уже заложенного имущества. Введение правила о перезалоге связано с тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, уже обеспеченному залогом. «Если залогодержателей несколько, то для них устанавливается соответствующая очередность в удовлетворении их требований. Так, в первую очередь удовлетворяются интересы того залогодержателя, который первым заключил договор залога, из оставшегося имущества удовлетворяются требования второго залогодержателя и т.д. Поскольку перезалог уже заложенного имущества противоречит интересам залогодержателя, в договоре можно установить недопустимость последующего залога имущества».

8

Деление имущества на движимое и недвижимое берет начало еще в римском праве и воспринято практически всеми правовыми системами. Законодатель использует для обозначения недвижимости целый ряд терминов: «недвижимая вещь», «недвижимое имущество», «недвижимость». В современном законодательстве наблюдается преобладание термина «недвижимое имущество» и вытеснение термина «недвижимая вещь», прямо предусмотренный Гражданским кодексом. Например, в Законе о государственной регистрации прав на недвижимое имущество говорится о недвижимом имуществе (недвижимости), но не о недвижимых вещах. Категория недвижимого имущества (недвижимость) была известна российскому законодательству с начала XVIII века. Сам термин «недвижимое имущество» был впервые использован в Указе Петра I «О единонаследии» 1714 года. В Своде законов Российской империи (действовавшем до революции 1917 года) общего определения недвижимости не давалось, названная категория определялась через примерное перечисление земли, различных угодий, домов. В определении недвижимости в действующем гражданском законодательстве используются критерии – связь с землей и невозможность перемещения без несоразмерного ущерба назначению объекта (недвижимость по природе) и отнесение к недвижимости законом (недвижимость в силу закона).

9

В ряде западноевропейских правовых систем также одним из основных признаков залога считается его акцессорность. Следует отметить, что в русском праве залог приобретает признаки самостоятельности. Например, залог – право не акцессорное, а самостоятельное, обнимающее и соответствующим образом изменяющее то требование, которое принадлежит залогодержателю (см. подробнее Шевчук В.А., Шевчук Д.А. Банковское право: Учеб. пособие. – М.: Издательство РИОР, 2005).

10

Стенограмма президиума Госсовета.

11

Законодателем данное понятие используется в нескольких значениях:

– как родовое понятие, включающее жилой дом, квартиру, комнату;

– как часть дома;

– как учетная категория, наряду с жилым домом.

Жилыми зданиями (домами) признаются объекты по их функциональному назначению, которые определяются не субъективно, допустим, фактом использования в тех или иных целях, а объективно – конструктивным назначением, проектной документацией, по правоустанавливающим документам, сопровождающим их строительство, капитальный ремонт, реставрацию, реконструкцию, отражающим целевую направленность проектно-сметной документации.

12

В отличие от ГК РФ Законом об ипотеке выделяются две группы жилых домов для ипотеки, с учетом технических, санитарных и иных потребительских качеств.

13

Подробнее см. главу 4, § 3 «Правовое регулирование договорных отношений, связанных с ипотечным кредитованием».

14

См.: ФЗ от 30.12.2004 № 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 31.12.2004. № 292.

15

См.: ФЗ от 30.12.2004 № 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 31.12.2004. № 292.

16

Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 27.11.2000. Помимо указанной Инструкции, данные отношения регулируются, например: Приказами Минюста РФ от 06.08.2001 № 233 (ред. от 24.12.2004) «Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые помещения» (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. № 35. 27.08.2001); от 25.03.2003 № 70 (ред. от 19.01.2005) «Об утверждении Методических рекомендаций о порядке государственной регистрации права общей собственности на недвижимое имущество» (Экономика и жизнь. № 17. 2003; Бюллетень Минюста РФ. № 5. 2003); от 20.07.2004 № 126 (ред. от 24.12.2004) «Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации прав несовершеннолетних на недвижимое имущество и сделок с ним» (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. № 31. 02.08.2004); Инструкцией о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам, утв. Приказом Минюста РФ № 289, Госстроя РФ № 235, ФКЦБ РФ № 290 от 16.10.2000 (ред. от 07.02.2003) (зарегистрировано в Минюсте РФ 16.11.2000 № 2452) (Российская газета. № 225. 23.11.2000; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 27.11.2000. № 48) и др.

17

Собрание законодательства РФ. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 42; Российская газета. 31.12.2004. № 292. По указанному Закону и п. 2 ст. 339 ГК РФ нотариальному удостоверению подлежит договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору.

18

Пункт 4 ст. 13 ФЗ «Об ипотеке»: «составление и выдача закладной не допускаются, если: 1) предметом ипотеки являются: предприятие как имущественный комплекс; леса; право аренды имущества, перечисленного в настоящем подпункте; 2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент. В случаях, предусмотренных настоящим пунктом, условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны»; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ по гражданским делам // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 6.

19

Собрание законодательства Российской Федерации. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 42.

20

Собрание законодательства Российской Федерации. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 42.

21

Собрание законодательства РФ. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 14.

22

Жилищный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 года № 188-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 14. По ст. 49 нового ЖК РФ малоимущими признаются органами местного самоуправления люди с учетом дохода на каждого члена семьи и стоимости подлежащего налогообложению имущества в собственности членов семьи, независимо, проживают они вместе или отдельно. Если кто-то из членов семьи что-то заработает, то отпадут основания для пребывания в очереди малоимущих. Препятствием для признания малоимущим могут послужить 6 соток с хозблоком либо купленный сыном автомобиль, поскольку конкретный перечень такого имущества и размер дохода оставлены на усмотрение местных властей, и т.д.

23

При прежней редакции Гражданского кодекса РФ бывшие члены семьи собственника имели в судах защиту.

24

В отличие от российского законодательства, договорно-правовая доктрина Англии и США подразделяет условия договора на существенные (conditions) и простые (warranties). Их отличие состоит в том, что нарушение существенного условия дает кредитору право на предъявление иска о расторжении договора, в то время как нарушение простого условия дает кредитору право на предъявление иска только о возмещении убытков.

25

См.: Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ (ред. от 29.12.2004); Федеральный закон от 29.12.2004 № 192-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „Об ипотечных ценных бумагах“.

26

См.: Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» от 11 ноября 2003 года № 152-ФЗ (ред. от 29.12.2004); Федеральный закон от 29.12.2004 № 192-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „Об ипотечных ценных бумагах“.

27

См.: Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ.

28

Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ.

29

Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 188-ФЗ и Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 190-ФЗ.

30

Налоговый кодекс (часть 2) от 05.08.2000 № 117-ФЗ (ред. от 30.12.2004).

31

Ничего не меняют п. 2 ст. 95 и п. 2 ст. 106 ЖК о праве граждан на временное проживание в домах маневренного фонда. Подробнее см. главу 4 работы.

32

Подробнее см. главу 3 и заключение работы.

33

Гарантирование кредитору его интересов должно тесно увязываться с согласованием, компромиссом интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта, поручителя, залогодателя, если таковыми являются не должники, а третьи лица). Так, требования залогодержателя либо кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются по общему правилу на основании решения суда (ст. 349 ГК; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2003 года № 6-П по делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан/

34

За счет которого может осуществляться рефинансирование ипотечных кредитов.

35

Обеспечительная ипотека (Sicherungshipothek) по Германскому гражданскому уложению (§ 1116), также как и по российскому законодательству, строго акцессорная по отношению к основному обязательству, с присущими ей другими функциями, как способа обеспечения исполнения обязательств, изложенных выше.

36

По Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (ред. от 30.12.2004) к ним относится недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 настоящего Федерального закона;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты;

6) незавершенное строительством недвижимое имущество, возводимое на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации;

7) залог прав арендатора по договору об аренде недвижимого имущества (право аренды).

37

Подробнее см. § 4 «Правовые аспекты ипотеки жилища» главы 3 работы.

38

Собрание законодательства РФ. 06.10.2003. № 40. Ст. 3822

39

Российская газета. 30.12.2004. № 290.

40

Закон 1995 г. Англии «О международном частном праве» (различные положения).

41

Трактат о законах и обычаях Англии, называемый Глэнвилл.

42

Иногда американские и английские ссудосберегательные ассоциации (ССЛ, saving and loan associations) также называются строительными обществами. В прошлом они соответствовали определению, данному в тексте. Однако нынешние ССЛ выдают ссуды как на строительство жилья, так и на многие другие цели и необязательно своим вкладчикам. В современной англоязычной литературе принят термин «rotating sayings and credit association» (сокращенно – ROSCA), иногда переводимый как «общество взаимного кредитования».

43

ЕТК США, Restatement (Second) Conracts

44

Кредитная организация – это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специальной лицензии Центрального банка РФ имеет право осуществлять банковские операции в соответствии с Законом РФ от 2 декабря 1990 г. № 395-1 (с посл. изм.) «О банках и банковской деятельности». Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности (в том числе с привлечением иностранного капитала), предусмотренной гражданским правом, как хозяйственное общество. Кредитные организации подразделяются на банки, имеющие исключительное право на осуществление всего спектра банковских операций (привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц), и небанковские кредитные организации, имеющие право осуществлять отдельные операции. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Центральным банком Российской Федерации.

Кредитные организации подлежат государственной регистрации в Центральном банке Российской Федерации, который выдает кредитной организации лицензию на осуществление банковских операций.

45

Собрание законодательства Российской Федерации. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 42

46

Постановление Правительства Российской Федерации № 462 от 8 сентября 2004 г. «О предоставлении государственной гарантии Российской Федерации по заимствованиям открытого акционерного общества „Агентство по ипотечному жилищному кредитованию“ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. № 37. С. 8304 – 8305; Постановление Правительства Российской Федерации от 25 августа 2001 года № 628 (ред. от 24.08.2004) „Об утверждении Правил предоставления государственных гарантий Российской Федерации по заимствованиям открытого акционерного общества „Агентство по ипотечному жилищному кредитованию“ // Собрание законодательства Российской Федерации. 03.09.2001. № 36. Ст. 3576; Постановление Правительства Российской Федерации от 10 декабря 2002 г. № 876 «О внесении изменений и дополнений в Правила предоставления государственных гарантий Российской Федерации по заимствованиям открытого акционерного общества «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию“ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 50. Ст. 4951.

47

Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 7 августа 2001 г. № 1173/19 «О создании системы ипотечного жилищного кредитования в Республике Беларусь» // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2001. № 76. С. 12.

48

Закон Украины № 979-IV от 19 июня 2003 г. «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах» // Голос Украины. 2003. 7 авг.; Ведомости Верхов. Рады Украины. 2004. № 1. С. 2 – 27.

49

При решении жилищной проблемы, возможно, имеет смысл прибегнуть к кредиту с государственной поддержкой (к виду косвенного субсидирования). По сути, как видно из предыдущего анализа, по региональным программам местные власти выдают за счет своих бюджетов льготные кредиты под низкие проценты, то есть используют смешанный кредит с участием частных капиталов и государственного.

50

Например, в соответствии с Банковскими актами 1979, 1987 гг., принятым в Великобритании (особенно акту 1979 года), банки должны предоставлять гарантии вкладчикам на случай кризисных ситуаций в экономике Англии. Законом утверждена «схема защиты депозитов» вкладчиков, которая предусматривала набор обязательных для банков действий.

51

При решении жилищной проблемы, возможно, имеет смысл прибегнуть к кредиту с государственной поддержкой (к виду косвенного субсидирования). По сути, как видно из предыдущего анализа, по региональным программам местные власти выдают за счет своих бюджетов льготные кредиты под низкие проценты, то есть используют смешанный кредит с участием частных капиталов и государственного.

52

Подробнее о договоре ипотеки см. § 4 «Правовые аспекты ипотеки жилища» главы 2 работы.

53

Залогодержателем может выступать также юридическое лицо, предоставившее целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. К числу кредиторов или операторов вторичного рынка, в соответствии с Концепцией развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ, относятся, например, пенсионные фонды, страховые компании, инвестиционные банки, паевые инвестиционные фонды.

54

Подробнее см. § 1 «Зарубежный опыт ипотечного кредитования жилья» главы 3.

55

Собрание Законодательства РФ. 13.06.1994. № 7. Ст. 692. Данное положение распространяется на кредиты, получаемые для строительства и приобретения недвижимого имущества на садовых и дачных участках.

56

В настоящее время практикуется получение кредита (займа) только для покупки отдельной квартиры целиком, а не ее доли (в том числе и комнаты). Зачастую учитываются доходы мужа и жены. Равно как и кредитный договор, оформляется на обоих супругов. Заемщиком выступает один из них, созаемщиком – второй. Квартира может оформляться на одного члена семьи, но кредит – обязательно на обоих, это повышает ответственность семьи за возврат кредита и шансы банка на то, что деньги будут возвращены.

57

См.: Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ (в ред. от 5 февраля 2004 г., от 30.12.2004 № 216-ФЗ); п. 43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 и др.

58

Собрание законодательства РФ. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 44.

59

Подробнее см. § 1 «Обращение взыскания на заложенное имущество» главы 4.

60

Подробнее см.: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского Кодекса Российской Федерации о залоге» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 3.

61

Одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. Подробнее см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 декабря 1998 года № 5046/98 // Система КонсультантПлюс; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6697/99 от 11.01.2000 года // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 4; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 ноября 1998 г. № 3450/98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 2; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 08.12.2004. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2004 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 4.

62

Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. № 2.

63

Собрание законодательства Российской Федерации. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.

64

«4. Договор должен содержать:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строительства.

5. При отсутствии в договоре условий, предусмотренных частью 4 настоящей статьи, такой договор считается незаключенным».

65

Собрание законодательства РФ. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 17.

66

Собрание законодательства РФ. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 16.

67

Вестник мэра и Правительства Москвы. № 50. 03.09.2003.

68

При наличии реальных покупателей на построенное жилье, имея реальные возможности, с помощью штата квалифицированных работников, ознакомления с активами застройщика, наличием исходно-разрешительной документации на строительство на отведенных земельных участках с инженерным оснащением. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 3.

69

См.: Введение Программы «Жилище». Постановление Правительства Российской Федерации от 17.09.2001 № 675 (в ред. от 10.08.2005) «О Федеральной целевой программе „Жилище“ на 2002 – 2010 годы» // Собрание законодательства Российской Федерации. 24.09.2001. № 39. Ст. 3770.

70

Сроки кредита при ипотечном кредитовании в западных странах с развитой экономикой – до 50 лет.

71

Федеральная целевая программа «Жилище» на 2002 – 2010 годы» (в ред. Постановлений Правительства РФ от 14.02.2002 № 104, от 26.07.2004 № 380, с изм., внесенными распоряжением Правительства РФ от 21.10.2004 № 1355-р). В состав данной Программы включены подпрограмма «Государственные жилищные сертификаты» и принятые подпрограммы: «Переселение граждан Российской Федерации из ветхого и аварийного жилищного фонда»; «Обеспечение жильем участников ликвидации последствий радиационных аварий и катастроф»; «Обеспечение жильем граждан Российской Федерации, подлежащих отселению с комплекса „Байконур“; „Обеспечение жильем беженцев и вынужденных переселенцев в Российской Федерации“; „Обеспечение жильем молодых семей“; „Субсидии для граждан, выезжающих из районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей“; „Обеспечение жильем отдельных категорий граждан“ и др.

72

Включая снижение затрат заемщиков при оформлении документов, предоставление налогового вычета при оформлении ипотечного кредита и покупки жилища и т.д.

73

Использование не фискальной, а регулирующей роли налогов через предоставление налоговых скидок, отсрочки уплаты налогов и освобождение полностью.

74

Собрание законодательства Российской Федерации. 20.07.1998. № 29. Ст. 3400.

75

Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301.

76

Собрание законодательства Российской Федерации. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 39.

77

Государство, регистрируя сделку, берет на себя ответственность за ее правомочность. После того как сделка зарегистрирована в государственном реестре объектов недвижимости, купивший жилье собственник признается добросовестным приобретателем. Риски по возмещению государством возможного ущерба оцениваются различными экспертами в сумму от 500 млн. руб. до 5 млрд. руб. в год. Однако сборы пошлины за регистрацию сделок с недвижимостью более чем в три раза перекрывают даже максимальную оценку возможных потерь. Именно эти сборы и являются источником компенсаций.

78

Собрание законодательства Российской Федерации. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 42.

79

Пункт 4 ст. 13 ФЗ «Об ипотеке»: «Составление и выдача закладной не допускаются, если: 1)предметом ипотеки являются: предприятие как имущественный комплекс; леса; право аренды имущества, перечисленного в настоящем подпункте; 2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент. В случаях, предусмотренных настоящим пунктом, условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны» (см.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ по гражданским делам // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 6).

80

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда обязательство, обеспечиваемое ипотекой, основано на каком-либо договоре, в договоре об ипотеке должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

81

Собрание законодательства Российской Федерации. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 39.

82

Собрание законодательства Российской Федерации. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 39

83

По указанному закону нотариальному удостоверению подлежит договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору (Российская газета. 31.12.2004. № 292).

84

Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 30. Ст. 3594

85

Собрание законодательства РФ. 24.05.2004. № 21. Ст. 2023.

86

Федеральная регистрационная служба подведомственна Министерству юстиции РФ, руководство деятельностью которой осуществляет Президент Российской Федерации. См.: Указ Президента РФ от 20.05.2004 № 649 (ред. от 03.10.2005) «Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти» // Собрание законодательства РФ. 24.05.2004. № 21. Ст. 2023.

87

Собрание законодательства РФ. 23.02.1998. № 8. Ст. 963.

88

Собрание законодательства Российской Федерации. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.

89

Норма статьи 77 Закона об ипотеке не единична в действующем гражданском законодательстве. В соответствии с п. 5 ст. 488 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором продажи недвижимости с момента передачи недвижимости покупателю и до ее оплаты, недвижимость, проданная в кредит, признается находящейся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате недвижимости.

90

Ранее, несмотря на наличие в действующем законодательстве указаний об ипотеке в силу закона, в ст. 29 Закона о регистрации и ст. 20 Закона об ипотеке отсутствовали прямые предписания о порядке регистрации договора залога недвижимости и прав залогодержателя, вытекающих из него, умалчивая при этом, как и в каком порядке можно зарегистрировать ипотеку в силу закона. Статьей 77 Закона об ипотеке соответствующим органам не предписывается регистрировать ипотеку даже тогда, когда они располагают сведениями о наличии оснований ее возникновения (см. подробнее Шевчук Д.А. Гражданский процесс: Учебное пособие – Ростов-на-дону: Феникс, 2006). Несомненно, отсутствие требования государственной регистрации в отношении законной ипотеки как обязательного элемента ипотечного жилищного кредитования может привести к нарушению прав граждан.

91

К заявлению должен быть приложен кредитный договор, договор займа с условием о целевом использовании денежных средств или иной документ, подтверждающий приобретение объекта недвижимости за счет кредитных (заемных) средств. См.: п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Вестник ВАС РФ. № 4. 2005.

92

Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 27.11.2000. Помимо указанной Инструкции, данные отношения регулируются, например, Приказами Минюста РФ от 06.08.2001 № 233 (ред. от 24.12.2004) «Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации договоров купли-продажи и перехода права собственности на жилые помещения» (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. № 35. 27.08.2001); от 25.03.2003 № 70 (ред. от 19.01.2005) «Об утверждении Методических рекомендаций о порядке государственной регистрации права общей собственности на недвижимое имущество» (Экономика и жизнь. № 17. 2003; Бюллетень Минюста РФ. № 5. 2003); от 20.07.2004 № 126 (ред. от 24.12.2004) «Об утверждении Инструкции о порядке государственной регистрации прав несовершеннолетних на недвижимое имущество и сделок с ним» (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. № 31. 02.08.2004); Инструкцией о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам, утв. Приказом Минюста РФ № 289, Госстроя РФ № 235, ФКЦБ РФ № 290 от 16.10.2000 (ред. от 07.02.2003) (зарегистрировано в Минюсте РФ 16.11.2000 № 2452) (Российская газета. № 225. 23.11.2000; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 27.11.2000. № 48); и др.

93

Собрание законодательства Российской Федерации. 20.07.1998. № 29. Ст. 3400.

94

Собрание законодательства Российской Федерации. 20.07.1998. № 29. Ст. 3400.

95

По ст. 339 и п. 1 ст. 165 ГК, а также ст. 10 Закона об ипотеке отсутствие регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность.

96

Собрание законодательства Российской Федерации. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.

97

В ч. 1 п. 1 ст. 1 указано, что «по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом».

98

Законом «О залоге» более жестко регламентирован порядок обращения взыскания на заложенное имущество (только по решению суда либо в предусмотренных законодательством случаях – в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса).

99

Федеральный закон от 21.07.1997 № 119-ФЗ (ред. от 12.10.2005) «Об исполнительном производстве» // Собрание законодательства РФ. 28.07.1997. № 30. Ст. 3591.

100

Как известно, для лиц, виновных в совершении уголовных преступлений, из Уголовного кодекса РФ исключена статья о конфискации имущества, полученного в результате совершения преступлений.

101

Требование согласия органа опеки и попечительства распространяются на все случаи отчуждения – как на добровольные, так и на принудительные.

102

Пункт 2. ст. 292 ГК РФ «Переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу ЯВЛЯЕТСЯ (выделено мной. – Д.П.) основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом».

103

«Если договор о залоге заключался в обеспечении кредита для строительства жилого помещения, то из этого помещения названные лица в случае обращения взыскания на заложенное помещение могут быть выселены в судебном порядке».

104

В частности, делалась ссылка на п. 2 ст. 292 ГК, по которой переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не являлся основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. Предлагается внести изменение в ст. 78 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» дополнение следующего содержания: «Обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования совместно проживающих в этом жилом доме или квартире залогодателя и членов его семьи при условии, что договором об ипотеке залогодателю было запрещено вселяться самостоятельно либо вселять иных лиц в заложенный жилой дом или квартиру без согласия залогодержателя, и этот запрет был нарушен залогодателем».

105

Норма по созданию такого фонда были введены законами Москвы, Санкт-Петербурга, Самарской области.

106

К членам семьи по Жилищному кодексу отнесены супруг, дети, родители данного собственника, другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и в исключительных случаях иные граждане, признанные членами семьи собственника, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи (Шевчук Д.А. Семейное право. Учебное пособие – Ростов-на-дону: Феникс, 2006).

107

Собрание законодательства Российской Федерации. 28.07.1997. № 30. Ст. 3591.

108

См. ЕТК США (п. 1 ст. ст. 2 – 116); Frustrated Contract Act 1943.

109

Федеральный закон РФ от 30 декабря 2004 года № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об ипотеке (залоге недвижимости)“ // Российская газета. 31.12.2004. № 292.

110

Федеральный закон РФ от 30 декабря 2004 года № 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 31.12.2004. № 292.

111

Аналогичная норма содержится и в п. 1 ст. 64 Закона «Об ипотеке» с изменениями, внесенными Федеральным законом РФ от 30 декабря 2004 года № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об ипотеке (залоге недвижимости)“: „Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя“.

112

Подробнее см. главу 3 и заключение работы.

113

Письмо Президента РФ от 28.07.1997 «О Федеральном законе „Об ипотеке (залоге недвижимости)“ // Российская газета. 13.08.1997. № 155.

114

В случаях, предусмотренных земельным законодательством, статьей 68 Закона об ипотеке, реализация заложенных земельных участков также может осуществляться путем продажи на публичных торгах, аукционе, по конкурсу. На приобретенный земельный участок распространяются требования о разрешенном использовании. Лицо, которое приобрело земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, вправе менять назначение участка лишь в случаях, предусмотренных земельным законодательством Российской Федерации, или в установленном этим законодательством порядке. Продажа и приобретение на публичных торгах, аукционе или по конкурсу заложенных земельных участков осуществляются с соблюдением установленных федеральным законом ограничений в отношении круга лиц, которые могут приобретать такие участки.

115

Жилой дом или квартира, которые заложены по договору об ипотеке и на которые обращено взыскание, реализуются путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса (п. 2 ст. 78 (в ред. Федерального закона от 11.02.2002 № 18-ФЗ)).

116

Например, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июля 1996 г. № 7965/95 сделан вывод, что денежные средства не могут быть предметом залога ввиду невозможности их реализации с публичных торгов, как того требует ст. 350 ГК (Вестник ВАС РФ. 1996. № 10. С. 68.) Подобная позиция прослеживается и в Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге, являющемся приложением к информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 26 (Вестник ВАС РФ. 1998. № 3). Так, в п. 3 этого Обзора рассматривается следующая ситуация. Сбербанк России обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора о залоге, заключенного в обеспечение кредитного договора, поскольку предметом залога являлось имущество, определенное в договоре как денежные средства, хранящиеся на корреспондентском счете. Первая и апелляционная инстанция арбитражного суда в удовлетворении исковых требований отказали, ссылаясь на то, что договор о залоге заключен в соответствии с действующим законодательством. На состоявшиеся судебные акты был принесен протест, в котором предлагалось их отменить, договор о залоге признать недействительным. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ удовлетворил протест, ссылаясь на то, что в соответствии со ст. 334 ГК в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. При этом согласно статьям 349 и 350 ГК удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. Далее сделан, на наш взгляд, совершенно необоснованный вывод: «...одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога. Исходя из природы „безналичных денег“, они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей».

117

Отличие публичных торгов от аукциона заключается в том, что организатором публичных торгов выступает пристав-исполнитель, а организатором аукциона – специализированная организация.

118

Собрание законодательства РФ. 28.07.1997. № 30. Ст. 3591.

119

Собрание законодательства РФ. 28.07.1997. № 30. Ст. 3590.

120

Собрание законодательства РФ. 05.02.1996. № 6. Ст. 492.

121

Статья 350 ГК РФ не содержит требование «наличия уважительных причин».

122

Бюллетень Верховного Суда РФ. № 9. 1996; № 5. 1997.

123

Сарбаш С. Указ. соч. С. 95.

124

§ 1285 ГГУ; § 805 ГПК ФРГ.

125

Закон о правах человека 1998 г.; Закон о доказательствах Англии 1938 г. (The Evidence Act 1938) http://www.vanuatu.usp.ac.iJ/paclawmat/UKlegislation/UKEvidence1938.html. Закон о доказательствах по гражданским делам Англии 1968 г. (The Civil Evidence Act 1968) http://www.vanuatu.usp.ac.fj/Paclawmat/UKJegis-lation/UKCivilEvidence1968.html.

126

Земельный кодекс РФ (п. 2 ст. 30) это предусматривает. Полагаю внесенные изменения в п. 5 статьи 38 Земельного кодекса РФ (введен Федеральным законом от 29.12.2004 № 191-ФЗ) и Градостроительный кодекс РФ (от 29.12.2004) о предоставлении земельных участков для жилищного строительства только на аукционах менее удачными, поскольку основным требованием для победителя на аукционах является предложенная максимальная цена.

127

Постановление Правительства Российской Федерации от 17.09.2001 № 675 (в ред. от 10.08.2005) «О Федеральной целевой программе „Жилище“ на 2002 – 2010 годы» // Собрание законодательства Российской Федерации. 24.09.2001. № 39. Ст. 3770; При обсуждении в Госсовете 27 декабря 2005 года также акцентировалось внимание на повышение ответственности местного руководства в рамках национальных проектов и «в Кремле рассчитывают, что они начнут вкладывать в это дело и собственные ресурсы». См.: Российская газета. 28.12.2005. № 293 (3962). С. 3.

128

Тем более что никто не отменял Постановление Правительства РФ от 03.08.1996 № 937 (ред. от 08.08.2003) «О предоставлении гражданам Российской Федерации, нуждающимся в улучшении жилищных условий, безвозмездной субсидии на строительство или приобретение жилья», по которому предоставление гражданам Российской Федерации, нуждающимся в улучшении жилищных условий, безвозмездной субсидии на строительство или приобретение жилья является основной формой использования бюджетных средств, предназначенных для инвестирования в жилищную сферу.

129

Право на субсидии или льготы должно быть сформулировано в законодательстве прямого действия, в котором четко должны быть определены категории нуждающихся.

130

Целесообразно использовать богатый европейский опыт по созданию и функционированию полугосударственных банков развития (по типу Чешско-Моравского банка и немецкого Kreditanstalt fur Wiederaufbau). Банки такого профиля при поддержке государства участвуют в реализации проектов развития малого и среднего бизнеса, высокотехнологических производств, жилищно-коммунальной инфраструктуры городов. Чешский банк отмечен в качестве кредитора государственной жилищной программы в форме предоставления льготных займов на жилье. См.: Богданов А. Поможет ли ипотеке государство // Недвижимость и ипотека. 2005. № 4 (05). С. 53.

131

Уставный капитал кредитной организации, в соответствии со статьей 11 Закона о банках, составляется из величины вкладов ее участников и определяет минимальный размер имущества, гарантирующего интересы ее кредиторов.

132

Например, по аналогии с Российским банком развития. В соответствии с заявлением Правительства РФ № 983п-П13, ЦБ РФ № 01-01/1617 от 05.04.2005 «О стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 года»: «Правительство Российской Федерации и Банк России считают целесообразным участие в капитале кредитных организаций только при одновременном соблюдении следующих условий: деятельность кредитных организаций имеет стратегическое значение для решения задач государственной экономической политики; участие в капитале кредитных организаций обеспечивает оптимальные условия для решения задач государственной экономической политики». Социальное жилищное ипотечное кредитование Ипотечным банком полностью вписывается в изложенные два условия. См.: Вестник Банка России. № 19. 13.04.2005.

133

Федеральный закон от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 15.

134

Например, Федеральным законом от 29.12.2004 № 199-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в связи с расширением полномочий органов государственной власти субъектов Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также с расширением перечня вопросов местного значения муниципальных образований» // Собрание законодательства Российской Федерации. 03.01.2005. № 1 (часть 1). Ст. 25. О социальной защите инвалидов, о ветеранах и т.д.

135

Принятый ЖК РФ потребует пересмотра всех существующих в настоящее время льгот в жилищной сфере, предусмотренных отдельными законодательными актами РФ, таких как: Законы РФ «О реабилитации жертв политических репрессий», «О прокуратуре Российской Федерации», «О статусе судей в Российской Федерации», «О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы», «О дополнительных гарантиях и компенсациях военнослужащим, проходящим военную службу на территориях государств Закавказья, Прибалтики и Республики Таджикистан, а также выполняющим задачи в условиях чрезвычайного положения и при вооруженных конфликтах», «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях», «О беженцах», «О вынужденных переселенцах», «О донорстве крови и ее компонентов», Законы РФ «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы», «О федеральной фельдъегерской связи», Федеральные законы «О пожарной безопасности», «О ветеранах», «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации», «О предоставлении социальных гарантий Героям Социалистического Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы», «О статусе военнослужащих», «О борьбе с терроризмом» и др.

136

Согласно ст. 55 Конституции в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина. По статье 15 Конституции РФ законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ.

137

В п. 2 статьи 5 Жилищного кодекса РФ говорится: «Жилищное законодательство состоит из настоящего Кодекса, принятых в соответствии с настоящим Кодексом других федеральных законов, а также изданных в соответствии с ними указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, принятых законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления». Вместе с тем в ст. 7 ЖК РФ не исключается регулирование жилищных отношений гражданским законодательством.

138

Федеральный закон от 21.07.1997 № 119-ФЗ (ред. от 12.10.2005) «Об исполнительном производстве» // Собрание законодательства РФ. 28.07.1997. № 30. Ст. 3591.

139

Как известно, для лиц, виновных в совершении уголовных преступлений, из Уголовного кодекса РФ исключена статья о конфискации имущества, полученного в результате совершения преступлений.

140

Согласно п. 2 ст. 334 ГК РФ в случае расхождения общих и специальных норм одинакового уровня по тому же вопросу должны применяться специальные нормы.

141

Статья 350 ГК РФ не содержит требование «наличия уважительных причин».

142

Например, предлагается привести Жилищный кодекс РФ (п. 4 ст. 31) в соответствие со ст. 675 Гражданского кодекса РФ. Договор найма жилого помещения по Гражданскому кодексу РФ сохраняется при переходе права собственности на жилое помещение, включая бывших членов семьи в случае прекращения семейных отношений. Норма ЖК РФ, допускающая выселение и этих граждан, противоречит ст. 55 Конституции РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ о том, что не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина и последний не может быть лишен права по ранее предусмотренному закону вновь введенным нормативным актом. Положения Конституции о правах граждан на жилье могут быть ограничены федеральным законом только в том случае, если это необходимо для зашиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Закон должен быть ориентирован прежде всего на человека, на удовлетворение его материальных и духовных потребностей, на гуманизацию всего стиля жизни. Поэтому пункт 4 статьи 31 Жилищного кодекса РФ следует изложить в следующей редакции: «В случае прекращения семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением по договору найма за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения сохраняется» (см. подробнее Шевчук Д.А. Гражданский процесс: Учебное пособие – Ростов-на-дону: Феникс, 2006).

143

Российская газета. 28.12.2005. № 293 (3962). С. 3.

144

Данное предложение нисколько не противоречит действующему законодательству. См.: Федеральный закон от 21.12.2004 № 171-ФЗ (п. 2 ст. 1) «О внесении изменений в Закон Российской Федерации „О защите прав потребителей“ и о признании утратившим силу пункта 28 статьи 1 Федерального закона „О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации „О защите прав потребителей“: «Правительство Российской Федерации вправе издавать для потребителя и продавца (изготовителя, исполнителя, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) правила, обязательные при заключении и исполнении публичных договоров (договоров розничной купли-продажи, энергоснабжения, договоров о выполнении работ и об оказании услуг)“.

145

В настоящее время банки, предлагая кредитные продукты, не предоставляют заемщикам информацию о реальной стоимости услуги в таком формате. Высокие ставки по кредитам дробятся на составные части, и это вводит заемщика в заблуждение относительно действительной их стоимости.

146

Без правовой защиты населения отношения залогодателей по долевому участию в строительстве будущего жилья являются весьма рискованными для граждан и представляют серьезную угрозу возникновения строительно-финансовых пирамид, о чем свидетельствуют массовые случаи обманутых субинвесторов. Даже после принятых новых законов залогодатели, беря на себя весь риск застройщика по завершению строительства, не имеют достаточных гарантий получить квартиру в собственность из-за остающейся изначально юридической непрозрачности всей схемы договорных отношений. В результате застройщик пользуется бесплатным финансовым ресурсом (аналог беспроцентного кредита), получив максимальные льготы и гарантии по новому законодательству, направленному на развитие доступного жилья граждан.