АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ ЗАЛУЧЕННЯ ТА УСУНЕННЯ ЗАХИСНИКА

К оглавлению
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 

О. Крикунов1

Волинський державний університет імені Лесі Українки,

вул. Винниченка, 30, ауд.65, 43000 Луцьк, Волинська обл., Україна

У статті розглянуто актуальні питання залучення (запрошення чи призначення) та

усунення захисника від участі у кримінальній справі. Констатовано конкретні проблеми

у практиці цих процесуальних дій. Зроблено спробу їх аналізу та вирішення.

Ключові слова: захисник, підозрюваний, обвинувачений, кримінальний процес.

Підстави та порядок залучення (запрошення чи призначення) захисника у ході

реформування кримінально-процесуального законодавства суттєво змінилися. Така

новітня процесуальна дія, як усунення захисника, своє процесуальне регулювання

здобула у КПК України лише у 2001 р. Додалося проблем до забезпечення права

підозрюваного, обвинуваченого на захист: слідчо-судова практика стикнулася зі

складностями під час застосування ст. 46, 47, 61, 61–1 КПК.

Окремі аспекти цього питання аналізували такі науковці та практики, як

Т.В. Варфоломієва, В.Г. Гончаренко, Я.П. Зейкан, О. Капліна, П. Коляда, А. Титов,

О. Шило. Дослідники фактично започаткували дискусію і пропонують власне

бачення проблеми, що розглядається. Тому у цій науковій статті ми звернемося до їх

наукових робіт.

Не вирішеними ані в науці, ані у практиці кримінального процесу є питання

оптимальних гарантій залучення захисника у кримінальний процес, у тому числі за

призначенням. Немає у чинному КПК України норм щодо процедури допуску

захисника у процес, а ця невизначеність створює перешкоди для реалізації права на

захист. Недосконало в чинному КПК урегульовано захист особи, проти якої

порушено кримінальну справу, але яка фактично не є підозрюваною чи

обвинуваченою. Багато суперечок точиться щодо окремих підстав, вжитих оціночних

понять та порядку усунення захисника від участі у справі.

У проекті КПК України деякі зазначені моменти не вирішені. Тому ціллю статті є

спроба аналізу цих проблем та розробка пропозицій щодо їх подолання.

Як слушно зазначає В.Т. Маляренко, людина, що підозрюється чи

обвинувачується державою у вчиненні злочину, перебуває в значно гіршому

становищі, ніж держава, оскільки не має тих можливостей для захисту, що має

держава для обвинувачення [1, с. 14]. Адже пересічна особа майже завжди мало

обізнана щодо своїх прав, порядку їх здійснення та гарантій. Однак навіть

ознайомлення обвинуваченого зі своїми правами не унеможливлює потреби в

захисникові, оскільки саме він може вільно оперувати можливостями, які надають ці

права. Знання адвокатом можливостей і обов’язків відповідних органів та посадових

осіб дає йому змогу вільно орієнтуватись у процесі розслідування кримінальної

справи, обрати та втілювати правову позицію, яка найбільшою мірою відповідає

інтересам підзахисного, при цьому сприяючи судові у постановленні законного,

обґрунтованого та справедливого рішення по справі.

Захисник у разі необхідності зможе використати законні засоби протидії

свавільним діям слідства та суду: подати скаргу прокуророві, оскаржити відмову в

суд, подати заяву до Уповноваженого ВР України з прав людини, Європейського

суду з прав людини. Тому обвинуваченому, особливо якщо його заарештовано,

потрібен захисник, який окрім всього іншого ще є для нього чи не єдиним зв’язком з

навколишнім світом.

Посадові особи, які провадять кримінальну справу, зобов’язані в силу закону

забезпечувати правову охорону прав затриманого й обвинуваченого. Тому буде

помилкою вважати, що захищає обвинуваченого лише адвокат. Усі органи, від яких тією

чи іншою мірою залежить доля обвинуваченого (орган дізнання, слідчий, прокурор, суд),

повинні не лише виконувати свою безпосередню справу, а й забезпечувати реальне

здійснення обвинуваченим своїх прав і законних інтересів [2, с. 22].

Саме тому у ст. 21 КПК передбачено, що на забезпечення права на захист від

підозри та обвинувачення особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і

суд зобов’язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного

роз’яснити їм право мати захисника і скласти про це протокол, а також надати

підозрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість захищатися визначеними

законом засобами від пред’явленого обвинувачення та забезпечити охорону їх

особистих і майнових прав.

Однак, вважає Я.П. Зейкан, формулювання цієї статті настільки традиційне і

затерте, що ніхто навіть не звертає уваги на неправильно розставлені акценти. Адже

право на захист передбачає не тільки роз’яснення права мати захисника, а й якщо

підозрюваний, обвинувачений чи підсудний виявить бажання користуватися

правовою допомогою, заборону проводити допит до зустрічі з ним [2, с. 9]. Не

можуть не викликати занепокоєння виявлені Верховним Судом України випадки

хибної практики допиту підозрюваних та осіб, яким ще не пред’явлене

обвинувачення, як свідків із попередженням їх про кримінальну відповідальність за

відмову від дачі показань і за давання завідомо неправдивих показань під час

досудового розслідування [3, с. 16].

Якщо особа, дізнавшись про своє право виявила бажання запросити одного чи

декількох захисників, то особа, що провадить дізнання, слідчий, суд за ст. 47 КПК

України зобов’язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою,

допомогу у налагодженні зв’язку із захисником або з особами, які можуть запросити

захисника. Ця новітня для кримінального процесу норма є цілком виправданою,

оскільки дає змогу затриманій особі реалізувати своє право. У КПК не зазначено,

яким може бути спосіб такого “встановлення зв’язку”. Очевидно, що це може бути

телефонна розмова чи особиста зустріч із рідними, близькими особами, які стануть

“проміжною ланкою” у реалізації права на правову допомогу, або безпосередньо із

захисником.

За загальною нормою законодавець не залучає підозрюваного чи обвинуваченого

до проведення розслідування, доки той не зустрінеться із обраним захисником. Але у

випадку, коли є потреба у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних

дій з участю підозрюваного чи обвинуваченого та його захисника, а підозрюваний чи

обвинувачений ще не встиг запросити захисника або явка обраного захисника

неможлива, то особа, яка провадить дізнання, слідчий своєю постановою має вправо

призначити захисника тимчасово до явки обраного захисника. Коли після

запрошений захисник з’являється призначеною слідчим захисника негайно

замінюють (ч. 5 ст. 47 КПК). Якщо потреби у проведенні невідкладних слідчих чи

інших процесуальних дій з участю захисника немає і коли неможлива явка

захисника, обраного підозрюваним протягом двадцяти чотирьох годин, а захисника,

обраного обвинуваченим чи підсудним, – протягом семи десяти двох годин, особа,

яка провадить дізнання, слідчий, суд мають право запропонувати підозрюваному,

обвинуваченому, підсудному запросити іншого захисника. Якщо і цей захисник не

зможе з’явитися для участі у справі протягом двадцяти чотирьох годин, а також у

випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом того ж строку не

запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя

постановою, а суд – ухвалою самі призначають захисника (ч. 6 ст. 47 КПК).

Додатково гарантувати забезпечення права на захист та стимулювати органи

розслідування до активної діяльності щодо залучення захисника у кримінальний

процес здатне запозичення ідеї, втіленої у ст. 75 КПК РФ. Згідно із цією нормою

недопустимими доказами (тобто такими, що не мають юридичної сили і не можуть

бути покладені в основу обвинувачення) мають визнавати показання підозрюваного,

обвинуваченого, дані в ході досудового провадження із кримінальної справи за

відсутності захисника, у тім числі випадки відмови від захисника, якщо вони не

підтверджені підозрюваним, обвинуваченим у суді [4, с. 255–256]. Нажаль,

аналогічної норми не містить проект КПК України [5, с. 74]. Переконаний, що такий

підхід варто використати і вітчизняному законодавцеві, включивши схожий за

змістом припис у ст. 164 зазначеного проекту, яке висвітлює визначення

допустимості доказів.

Крім того, якщо особа не бажає залучити у кримінальний процес захисника, але

вона вчинила злочин чи суспільно небезпечне діяння, будучи неповнолітньою; має

певні фізичні чи психічні вади (але є осудною), які позбавляють її можливості

здійснити право на захист; якщо вона не може вільно розмовляти українською

мовою; коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне

ув’язнення; у разі провадження справи про застосування примусових заходів

медичного характеру, то обов’язком особи, яка веде процес, є призначення

захисника. До цього зобов’язує ст. 45 КПК України, у якій говориться про

обов’язкову участь захисника у кримінальній справі проти цих категорій осіб. На

мою думку, ця норма відіграє особливу роль у забезпеченні права на захист, оскільки

відповідні особи фактично не можуть відстоювати свої права, захищатися від підозри

та обвинувачення. У цій нормі звичайно немає прояву дискримінації чи порушення

принципу рівності громадян перед законом та перед судом. Адже мета ст. 45 КПК

власне у тому, аби зрівняти реальні можливості захисту, компенсувати їх брак в

особи участю професійного захисника.

Варто згадати і про ст. 47 КПК, де передбачено, що коли підозрюваний,

обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з

інших об’єктивних причин не може цього зробити, то обов’язком слідчого є

призначення захисника. У таких випадках особа, яка провадить дізнання, слідчий чи

суд призначають захисника у визначеному законом порядку через адвокатське

об’єднання. Вимога особи, яка провадить дізнання, слідчого, суду про призначення

захисника, є обов’язковою для керівника адвокатського об’єднання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 14 травня 1998 р. затверджено

Порядок оплати праці адвокатів з надання громадянам правової допомоги в

кримінальних справах за рахунок держави. Відповідно до цього документу оплату

праці адвокатів здійснюють за рахунок державного бюджету в розмірі 15 грн за

повний робочий день. Якщо адвокат був зайнятий у справі неповний робочий день,

то його праця оплачується пропорційно до затраченого часу, керуючись цим

розміром оплати. Така ситуація призводить до того, що в переважній більшості

кримінальних справ, де бере участь якого призначили захисник, його робота зведена

лише до присутності під час проведення обмеженого кола слідчих дій, в яких участь

обов’язкова, а також до підписання відповідних процесуальних документів, і лише

подекуди – до подання формальних, часто немотивованих клопотань, в задоволенні

яких особа, що провадить дізнання, слідчий, суддя чи суд одразу відмовляють.

Проте, не можемо не згадати ст. 51 Правил адвокатської етики, в якій зазначено:

“У своїй професійній діяльності адвокат повинен враховувати, що професія адвоката

є не тільки джерелом заробітку для нього, а й має важливе соціальне значення, є

однією з головних гарантій належного рівня захисту прав і свобод громадян і вимагає

від своїх представників відданості цьому призначенню професії, вдячності та

людяності. Тому адвокат повинен надавати правову допомогу у випадках,

передбачених законом, на частково сплатних засадах або безкоштовно”. Водночас,

усупереч глибоко гуманному корпоративному стандарту роботи адвоката, деякі

представники цієї професії відмовляються від участі у справі за призначенням з

причин безоплатності такої діяльності та через “завантаженість іншими справами”

[6, с. 88]. Тому в нашій державі складається критична ситуація щодо забезпечення

безоплатною правовою допомогою. Через це положення ст. 59 Конституції України

стосовно права кожного на правову допомогу не має реального втілення. Наприклад,

на 1 січня 2000 р. у м. Києві відвідання заарештованого адвокатом мало оплачуватися

сумою від 110 грн. Один день роботи адвоката в суді з кримінальної справи

оцінювали 270 грн і більше [7, с. 164].

Який же вихід з цієї ситуації? П. Коляда пропонує визначити порядок

притягнення до відповідальності осіб, які мають виконувати, але не виконують

функції захисника за призначенням, тобто конкретизувати поняття відповідальності

адвоката за фактичну протидію здійсненню правосуддя, пов’язавши це поняття із

бездіяльністю під час виконання правозахисних функцій за призначенням державних

органів та суду [8, с. 7].

Вважаю, що проблему забезпечення кваліфікованою юридичною допомогою

громадян, які мають низькі прибутки, необхідно вирішувати за допомогою введення

інституту державних або муніципальних адвокатів, які б одержували гарантовану

заробітну плату за рахунок держави чи місцевих бюджетів, що запроваджено у

багатьох державах світу (США, Канаді, Німеччині, Франції, Голландії тощо).

Доречно звернутися до позиції Європейського Суду з прав людини щодо питання

про призначення захисника державою. Якщо в обвинуваченого немає коштів для

запрошення захисника, цей Суд визнає за ним право мати призначеного захисника

безкоштовно, якщо цього потребують інтереси правосуддя та якщо від

обвинуваченого не можна вимагати, щоб він захищав себе сам. Питання про те, чи

вимагають “інтереси правосуддя” надання безоплатної правової допомоги в суді,

залежить від низки обставин, оцінка яких покладається на компетентні органи

держави, а їх рішення може бути перевірено органами Європейської конвенції про

захист прав людини та основних свобод. При цьому треба зважати на тяжкість

правопорушення, суворість покарання, складнсть справи або відносну складність її

фактичного та правового елементів [9, с. 39]. Як бачимо, такий підхід відрізняється

від регулювання в Україні, яке зобов’язує слідчого чи суд залучити захисника

коштом держави завжди, коли обвинувачений бажає запросити захисника, але за

відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може цього зробити і не

передбачає можливості вимагати від обвинуваченого особистого захисту.

Нам імпонує позиція Євросуду з прав людини, що сам факт призначення

адвоката компетентними органами ex officio може виявитися недостатнім, оскільки

обвинувачений має право на “конкретний та реальний”, а не “теоретичний та

ілюзорний” захист [9, с. 40].

У чинному КПК недостатньо чітко врегульовано питання моменту вступу

захисника у провадження по кримінальній справі. У ч. 4 ст. 44 КПК зазначено, що

захисник допускається до участі у справі в будь-якій стадії процесу, тобто після

винесення постанови про порушення кримінальної справи теоретично можливе

залучення захисника. Але захисника надають підозрюваному або обвинуваченому,

тобто особі, яка затримана за підозрою у вчиненні злочину, чи до якої застосовано

запобіжний захід до притягнення її як обвинуваченої, та особі, щодо якої є постанова

про притягнення як обвинуваченої. До цього ж висновку дійшли і судді Верховного

Суду України, оскільки у Постанові Пленуму цього судового органу від 24 жовтня

2003 р. № 8 “Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у

кримінальному судочинстві” зазначено, що відповідно до ч. 4 ст. 44 і ст. 45 КПК

захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу, починаючи з

моменту визнання особи підозрюваною чи пред’явлення їй обвинувачення

(п. 3) [10, с. 37].

Проте, згідно із ч. 2 ст. 98 КПК України, якщо на момент порушення

кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, порушують

кримінальну справу щодо цієї особи. Втім така особа може не бути поставлена у

становище підозрюваного до притягнення її як обвинуваченого. Ще раз констатуючи

давно зауважену недосконалість чинного КПК, варто передбачити можливість

залучення захисника негайно після порушення кримінальної справи проти конкретної

особи. Це має особливе значення, коли щодо зазначеної особи застосовують

процесуальні дії зі збирання доказів (проводять ревізію її роботи, щодо неї

відбирають пояснення, вимагають документації) або заходи процесуального примусу

(обшук, огляд, примусова виїмка тощо). Адже, керуючись змістом ст. ст. 43, 43–1

КПК, вона не є підозрюваним чи обвинуваченим. Фактичне здійснення

кримінального переслідування цієї особи, процесуальний статус якої не

врегульований, спричиняє необхідність вжиття адекватних заходів, спрямованих на

захист її інтересів, додержання загально правового принципу рівності громадян

перед законом і судом. Залучення захисника до участі у справі з моменту її

порушення проти певної особи сприятиме критичній оцінці рішень, що їх приймає

слідчий, допоможе запобігти обвинувальному ухилу в діяльності органів, що ведуть

процес, з’ясувати істину.

Виправити таку ситуацію і забезпечити захист відповідної особи може також

запровадження у КПК України нової підстави для визнання особи підозрюваною –

порушення кримінальної справи проти неї. Тоді така особа буде користуватися

загальними гарантіями права на захист від підозри. Адже принцип змагальності

повинен діяти протягом усього судочинства з моменту появи процесуальної фігури

підозрюваного або обвинуваченого. Бо поява функції обвинувачення неодмінно і без

будь-яких умов тягне за собою появу функції захисту [11, с. 701–702]. Тому у

контексті розгляненого рішення уявляється перспективним допущення захисника до

участі у справі відразу після порушення кримінальної справи щодо певної особи, та

надання їй статусу підозрюваного.

Зрозуміло, що залучення захисника одразу ж після винесення постанови про

порушення кримінальної справи проти певної особи має велике значення і для

реалізації права на її оскарження, яке, своєю чергою, є важливою гарантією

запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинної особи.

Про допуск захисника до участі у справі слідчий, прокурор, орган дізнання

виносять постанову, а суд – ухвалу (ч. 5 ст. 44 КПК України). Однак одразу потрібно

зазначити, що не зовсім зрозумілим є те, чи може дізнавач та слідчий вирішувати

питання про допуск захисника безпосередньо, адже про це їх повноваження у КПК не

прямо йдеться. А у п. 12 ч. 1 ст. 227 КПК передбачено, що прокурор, здійснюючи

нагляд за додержанням законів органами досудового розслідування, вирішує питання

про допуск захисника до участі у справі. Тому в законі треба прямо передбачити

право органу дізнання, слідчого вирішувати питання про допуск захисника і

передбачити їх обов’язок негайно допустити його до участі у провадженні, якщо він

має необхідні для цього документи (ч. 3 ст. 44 КПК України), та за відсутності

обставин, які унеможливлюють виконання ним відповідної процесуальної ролі (ст. 61

КПК України).

Допуск захисника до участі у справі на підставі процесуального документа

критикують у пресі. Таку новацію кваліфікують як спрямовану на погіршення

становища обвинуваченого та його захисника. Так – пише А. Арбатський, колись для

вступу в справу адвоката достатньо було пред’явити ордер, слідчий приєднував його до

справи і видавав довідку для СІЗО про те, що адвокат допущений до справи як

захисник. Тепер відповідно до ст. 44 КПК потрібно винести постанову, для одержання

якої, безумовно, доведеться докласти більше зусиль”. Відповідно до ст. 12 Закону

України “Про попереднє ув’язнення” слідчий спрямовув до СІЗО повідомлення про

допуск адвоката до участі у справі. Очевидно, що цей порядок не зміниться, поки не

будуть внесені зміни до Закону “Про попереднє ув’язнення”. Далеко не завжди слідчі

давали повідомлення безпосередньо на руки адвокату [12, с. 12].

Тому оформлення допуску адвоката процесуальним документом (постановою,

ухвалою), є правильним кроком з боку законодавця, новою кримінально-

процесуальною гарантією права на захист. Але для того, аби ця гарантія була

реальною, доцільно визначити термін для винесення такої постанови та вказати

суб’єктів відповідного обов’язку. Наприклад, у такому вигляді: “Про допуск

захисника до участі в справі особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя

виносять постанову, а суд – ухвалу. Постанова (ухвала) про допуск захисника до

участі у справі виноситься негайно, але не пізніше ніж 24 годин й моменту звернення

захисника. У постанові зазначено, о котрій годині вона ухвалена та її дата. Копія

постанови (ухвали) вручається захиснику, обвинуваченому, підсудному”.

Варто розглянути правові гарантії участі захисника від незаконного усунення від

участі у справі, що може мати за мету порушення чи перешкоду права на

користування послугами певного захисника. У ст. 61 КПК “Обставини, що

виключають участь захисника” у п. 2 зазначено, що не може бути захисником особа,

яка відповідно до цього Кодексу є свідком і в зв’язку з її допитували або мають

допитати. Одразу згадаємо ст. 69 КПК, згідно із якою адвокати та інші фахівці у

галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи

за дорученням юридичної особи, захисник підозрюваного, обвинуваченого,

підсудного не можуть бути допитані з приводу того, що їм довірено або стало відомо

під час здійснення професійної діяльності, обставини, які стали їм відомі під час

надання юридичної допомоги підзахисним або довірителям.

Крім того, на мою думку, варто передбачити норму, яка б давала змогу допитувати

юристів-фахівців та адвокатів, які здійснюють функцію захисту у цій кримінальній

справі, лише тоді, коли інші особи не можуть повідомити обставину, яка має значення

по справі і вона не може бути встановлена іншим способом. Наприклад, слідчий,

бажаючи з’ясувати відомості про особу обвинуваченого, викликає для допиту його

захисника, оскільки обвинувачений і адвокат – сусіди. Зрозуміло, що такий допит не є

єдиним способом встановлення цієї обставини, можна звернутися у ЖЕК за

характеристикою, або допитати інших сусідів. Допит захисника у цій ситуації хоч і не

буде незаконним, проте недоцільним. Адже у цьому разі всі зусилля захисника,

підзахисного будуть марними, захисну діяльність буде істотно послаблено.

У п. 4 ч. 1 ст. 61 КПК зазначено, що захисником не може бути особа, щодо якої

порушена кримінальну справу. Але ані порушення кримінальної справи, ані

притягнення особи як обвинуваченого ще не свідчать, що особа не гідна довіри, бо

сама є злочинцем. Такі процесуальні рішення містять лише попередні висновки

слідчого чи прокурора, тому особа не дискредитована в очах суспільства, відтак не

мала бути усунута від виконання функцій захисту. Якщо такий захисник може

повноцінно захищати себе та захищати іншу особу, то, на наш погляд, не треба

автоматично усувати його від участі у процесі.

Заслуговує на увагу і ч. 4 ст. 61 КПК України згідно із якою не може бути

захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню

істини у справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи. Загалом норма

доречна, але викликає багато питань, бо занадто абстрактно викладена законодавцем.

Варто представити доктринальне тлумачення цієї норми. На думку О.Капліної,

проявами зловживання своїми правами є дії захисника, спрямовані на те, щоб

схилити свідка, потерпілого, підзахисного до відмови від дачі або надання

неправдивих показань, на схилення експерта до відмови від дачі висновку і подання

неправдивого висновку (як з ініціативи самого захисника, так і на прохання

підзахисного), фальсифікація (і звичайно, знищення. – О.К.) доказів; умисне

порушення захисником режиму місця ув’язнення; протиправне втручання в хід

процесуальної дії з участю підзахисного, яке порушує порядок його провадження, а

також процесуальну самостійність слідчого; розголошення даних досудового

слідства, адвокатської таємниці; нез’явлення за викликом для участі у провадженні

слідчих чи процесуальних дій без поважної причини; умисне вчинення інших дій, що

порушують вимоги КПК України, Закону “Про адвокатуру”, інших актів, що

регулюють статус захисника у кримінальному судочинстві [13, с. 62–63].

Але як правильно визначити, коли процесуальна діяльність по заявленню відводів,

численних клопотань, скарг, уважне (а тому тривале) ознайомлення із матеріалами

справи перестає бути якісною працею адвоката, а перетворюється на її пряму

протилежність – свідоме зловживанням своїми правами з метою затягнути

кримінальний процес? Відповідь на це питання має давати суддя, ознайомившись із

поданням слідчого, матеріалами справи, заслухавши висновок прокурора та пояснення

захисника. Власне сприйняття суддею інституту адвокатури, можливо, і конкретного

захисника, бачення оптимальної тактики захисту із певної справи, на наш погляд, не

повинні впливати на вирішення питання. Ознаками свідомого зловживання правами,

наприклад, є неодноразові немотивовані чи надумані відводи; симуляція поважних

причин для відкладення процесуальної дії, у якій повинен брати участь захисник;

немотивовані, а також не реальні для виконання, про що відомо захиснику, клопотання,

численні внутрішньо суперечливі клопотання, які не можуть бути виконані; висування

необґрунтованої матеріалами справи версії з метою дезорганізувати хід розслідування

(наприклад, про невиявленого розслідуванням співучасника, без якого злочин

вчинений бути не міг; про алібі; повідомлення про причетність до участі у вчиненні

злочину як співучасників заздалегіть невинних чи неіснуючих осіб – усі вони мають

бути перевірені, а на це витрачатимуть час); немотивовані, не засновані на

законодавстві скарги на дії слідчого, прокурора; обмеження роботи із матеріалами

справи під час ознайомлення із нею явно заниженим обсягом матеріалів (наприклад, 20

аркушів за робочий день) чи виконання під час ознайомлення іншої, не пов’язаної із

цією справою, діяльності (читання документів по інших справах, законодавства тощо);

порушення цілісності упакувань речових доказів, їх стану, завдання іншої шкоди

матеріалам кримінальної справи; використання несправних технічних пристроїв, які

завдають шкоди учасникам слідчих дій, матеріалам кримінальної справи тощо.

Видається, що потрібна точніша редакція аналізованого формулювання, його офіційні

роз’яснення та періодичні узагальнення судової практики усунення захисників від

участі у кримінальній справі, аби надати їй одностайності.

Отже, завершуючи дослідження, сформулюємо його основні результати.

Додатково гарантувати забезпечення права на захист та стимулювати органи

розслідування до активної діяльності щодо залучення захисника у кримінальний

процес здатне запозичення ідеї, втіленої у ст. 75 КПК РФ. Згідно із цією нормою

недопустимими доказами (тобто такими, що не мають юридичної сили і не можуть

бути покладені в основу обвинувачення) мають визнаватися показання

підозрюваного, обвинуваченого, дані в ході досудового провадження із кримінальної

справи, за відсутності захисника, у тім числі випадки відмови від захисника, які не

підтверджені підозрюваним, обвинуваченими у суді.

Проблему забезпечення кваліфікованою юридичною допомогою громадян, які

мають низькі прибутки, необхідно вирішувати за допомогою введення інституту

державних або муніципальних адвокатів, які б одержували гарантовану заробітну

плату за рахунок держави чи місцевих бюджетів, що запроваджено у багатьтох

державах світу (США, Канаді, Німеччині, Франції, Голландії тощо).

Потрібно передбачити можливість залучення захисника негайно після порушення

кримінальної справи проти конкретної особи.

У законі варто прямо передбачити право органу дізнання, слідчого вирішувати

питання про допуск захисника і передбачити їх обов’язок негайно допустити його до

участі у провадженні, якщо він має необхідні для цього документи (ч. 3 ст. 44 КПК

України), та за відсутності обставин, які унеможливлюють виконання ним

відповідної процесуальної ролі (ст. 61 КПК України).

Оформлення допуску адвоката за допомогою процесуального документа

(постановою, ухвали) є правильним кроком з боку законодавця, новою кримінально-

процесуальною гарантією права на захист. Але для того, аби ця гарантія була

реальною, доцільно визначити термін для винесення такої постанови, та зазначити

суб’єктів відповідного обов’язку.

Варто передбачити норму, яка б дала змогу допитувати юристів-фахівців та

адвокатів, які здійснюють функцію захисту у кримінальній справі, лише тоді, коли

інші особи не можуть повідомити обставину, яка має значення по справі і вона не

може бути визначено іншим способом.

У п. 4 ч. 1 ст. 61 КПК зазначено, що захисником не може бути особа, щодо якої

порушена кримінальна справа. Але такі процесуальні рішення містять лише

попередні висновки слідчого чи прокурора. Якщо такий захисник може повноцінно

захищати себе та здійснювати захист іншої особи, то, на наш погляд, не треба

автоматично усувати його від участі у процесі.

Видається, що потрібна більш конкретна редакція формулювання ч. 4 ст. 61 КПК

України, його офіційні роз’яснення та періодичні узагальнення судової практики

усунення захисників від участі у кримінальній справі, аби надати їй одностайності та

напряму, який відповідає меті цієї норми.

1. Маляренко В.Т. Реалізація основних конституційних засад судочинства в

кримінально-процесуальному законодавстві України. Автореф. дис. канд. юрид. наук.

– Харків, 1999. – 21 с.

2. Зейкан Я.П. Захист у кримінальній справі. Науково-практичний посібник. – К.: Вища

школа, 2002. – 271 с.

3. Узагальнення практики реагування судів України на порушення закону, допущені

при провадженні дізнання та попереднього слідства // Вісник Верховного Суду

України. – 2000. – № 2 (18). – С. 14–23.

4. Рыжаков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской

Федерации. – М.: Норма, 2003. – 1247 с.

5. Проект КПК України, внесений у Верховну Раду України народними депутатами

Васильєвим Г.А., Мойсиком В.Р., Бандуркою О.М., Вернидубовим І.В.,

Гавришем С.Б., Івановим С.А., Кармазіним Ю.А., Ківаловим С.В., Мазуренком В.І.,

Маркуш М.А., Оніщуком М.В., Онопенком В.В., Сіренком В.Ф., Потебеньком М.О. //

Київ: Секретаріат ВР України, 2003. – 290 с.

6. Титов А. Участь захисника в кримінальних справах за призначенням: окремі

проблеми // Право України. – 2002. – № 3. – С. 87–89.

7. Карпачова Н.І. Стан дотримання та захисту прав і свобод людини в Україні: Перша

щорічна доповідь Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. –

Видання друге. – Харків: Консум, 2001. – 463 с.

8. Коляда П. Ситуація “із захистом” // Юридичний вісник України. – 2003. – 15–21

березня. – с. 7.

9. Вакуленко Т. Право на захист відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав та

основних свобод людини // Право України. – 2004. – № 2. – С. 38–42.

10. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 8 “Про

застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному

судочинстві” // Вісник Верховного Суду України. – 2003. – № 6. – С. 20 – 24.

11. Гончаренко В. Деякі зауваження у зв’язку із прийняттям нового Кримінально-

процесуального кодексу України // Вісник Академії правових наук України. – 2003. –

№ 2–3. – С. 698–710.

12. Арбатский А. Ожидали – веселились, прочитали – прослезились // Юрид. практика. –

2001. – 15 серп. – с. 12.

13. Капліна О. Проблеми забезпечення адекватності тлумачення частини 4 статі 61

Кримінально-процесуального кодексу України при усуненні захисника від участі у

кримінальній справі // Юридична Україна. – 2005. – № 8. – С. 59 – 63.