4.2. Иностранные инвестиции

К оглавлению
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 
68 69 70 

Для выяснения правовой сущности международных инвестиционных отношений очень важно определить такое ключевое понятие международного инвестиционного права, как "иностранные инвестиции". В переводе с современного английского языка слово "investment" означает "капиталовложение"*(259), хотя произошло оно от слова "in vest", что дословно переводится "в жилетку".

Следует заметить, что понятие "иностранные инвестиции" имеет также чисто экономическое содержание. В экономической научной литературе содержатся разного рода определения этого понятия. В основном оно трактуется как финансовые средства, расходуемые на строительство новых, реконструкцию действующих предприятий, на жилищное, коммунальное и культурно-бытовое строительство*(260).

По определению немецкого экономиста Х.Г. Лоббеса, "инвестиции представляют собой процесс затрат живого и овеществленного труда для создания производственных мощностей, с помощью которых в процессе производства живой труд создает большую стоимость, чем может потребить"*(261). Дж. Кейнс определяет инвестиции как "текущий прирост ценности капитального имущества в результате производственной деятельности данного периода" или как "ту часть дохода за данный период, которая не была использована для потребления"*(262). Инвестирование представляет собой, на взгляд П. Массе, акт обмена удовлетворения сегодняшней потребности на ожидаемое удовлетворение ее в будущем с помощью инвестиционных благ*(263).

С точки зрения юридического содержания данного понятия представляет особый интерес позиция известного юриста-международника Дж. Шварценбергера, который иностранными инвестициями называет среднесрочные и долгосрочные кредиты и займы, предназначенные для импорта оборудования и услуг, а также любое другое имущество, включая "любые права и интересы за границей, которыми лицо обладает прямо или косвенно". Собственность и инвестиции, утверждает он, являются синонимами, потому как такая либеральная формулировка собственности и инвестиций отвечает общей практике в международном праве*(264).

Таким образом, ученый определяет "собственность" и "инвестиции" как включающие в себя права и интересы владения и распоряжения движимым и недвижимым имуществом. В работе нигерийского юриста Е. Ноугугу говорится, что основной формой иностранных инвестиций являются прямые инвестиции. Но, несмотря на это, он дает определение как прямых, так и портфельных инвестиций, усматривая различие между ними лишь в степени контроля над предприятиями. "Прямые инвестиции влекут за собой всеобъемлющий коммерческий контроль и распространены в форме "филиалов иностранных компаний"*(265).

Другой автор, В. Беликжан, солидаризуется в основном с этим определением, подчеркивая, что термин "инвестиции" - синоним прямых инвестиций. В это определение он включает создание предприятий или филиалов предприятий, полностью или частично принадлежащих иностранным инвесторам, приобретение прав собственности в таких предприятиях, а также владение акциями капитала в них*(266).

Лаконичное, но в то же время емкое определение на этот счет было дано в 1966 г. в Хельсинки на конгрессе Международной ассоциации международного права: "Инвестиции - это движение капиталов из страны инвесторов в страну пользователя инвестициями без немедленного расчета"*(267).

Нельзя не обратить особое внимание на то, что впервые в российской юридической литературе довольно подробно это понятие раскрыл еще в самом начале ушедшего века Л. Воронов*(268). Иностранные инвестиции он сгруппировал в несколько основных категорий, находящихся в тесной связи одна с другой.

Во-первых, это государственные займы, заключаемые как со специальными целями, так и для удовлетворения государственных потребностей. Во-вторых, это долгосрочные займы общих и частных учреждений, заключаемые на внешних денежных рынках. В-третьих, иностранный капитал появляется на внутренних рынках в форме краткосрочных операций по учету векселей и ссуд, выполняемых при посредстве местных банковских учреждений*(269).

Впоследствии в отечественной юридической науке понятие "инвестиции" обосновала Н.Н. Вознесенская: "Под инвестициями следует понимать такое предоставление средств иностранным инвесторам, при котором обязательным является экономическая активность. Производственная деятельность иностранного элемента направлена на согласованное целевое использование этих средств при условии, что эта деятельность приведет к созданию обусловленного производственного объекта, способствующего развитию экономики молодого государства, повышению экономического потенциала"*(270).

Но, по мнению другого специалиста - А.Г. Богатырева, такое определение иностранных инвестиций нельзя считать удачным по той причине, что оно утверждает, будто бы в данном случае "вопрос собственности не имеет принципиального значения". Собственность - это один из главных элементов определения правового понятия "иностранные инвестиции"*(271).

С юридической точки зрения, как считает А.Г. Богатырев, иностранные инвестиции - это иностранный капитал, собственность в различных видах и формах, вывезенная из одного государства и вложенная в предприятие (или дело) на территории другого государства*(272).

Исходя из этого теоретического посыла, он приходит к выводу, что смысл и суть правового регулирования инвестиций, инвестиционного процесса заключается в установлении правовых норм (условий и гарантий), определяющих отношения субъектов инвестиционных отношений собственников*(273).

Необходимо, однако, определить понятие "инвестиции" в узкоюридическом смысле. Конкретизация данной дефиниции имеет для нас важное практическое значение, поскольку только на инвестиции как таковые инвестиционное законодательство и международные инвестиционные договоры распространяют соответствующие правила о правовой защите иностранных инвестиций.

Следует иметь в виду, что понятие "иностранные инвестиции" в России начало складываться не так давно не только в общетеоретическом, но и в узкоправовом смысле. Процесс этот совпал с начальным этапом становления рыночной экономики. Первоначально под это понятие подводились все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения дохода.

Со временем, по мере накопления опыта, понятие "иностранные инвестиции" стало уточняться. Специалисты не без основания сочли необходимым внести в это понятие критерий долгосрочности. Иностранные инвестиции, как показала практика, связаны прежде всего с реализацией перспективных проектов. Что же касается краткосрочных займов и кредитов, то они не должны регулироваться теми же формами и методами, что и иностранные инвестиции. Кроме того, с развитием правового регулирования все более важную роль стал играть критерий коммерческой заинтересованности, отграничивающий иностранные инвестиции от спонсорских вложений, благотворительных акций и т.д.*(274)

Другими словами, правовое регулирование иностранных инвестиций зависит от видов и форм иностранного инвестирования. Как известно, существуют два вида иностранного инвестирования в едином международном инвестиционном процессе: государственное инвестирование и частное.

Государственное иностранное инвестирование осуществляется в форме международных соглашений о займах, кредитах и т.д., как правило, в социально-экономическую инфраструктуру принимающего государства. В данном случае возникают отношения между субъектами международного инвестиционного права (государства и международные организации - инвестиционные и другие банки и их институты, например Международный банк реконструкции и развития (МБРР) и его институты).

Таким образом, международные инвестиционные отношения этого вида являются отношениями на основе государственной собственности. Что же касается государственной собственности, то она в силу суверенитета субъектов международного права пользуется особым статусом в международном праве, как, впрочем, и в национальном праве. Собственность в этом случае обладает иммунитетом и не подлежит национализации, конфискации, реквизиции и другим мерам отчуждения, кроме как в случае с международно-правовой ответственностью.

Рассматриваемый вид зарубежного инвестирования, находящийся в плоскости международных экономических отношений, регулируется только нормами международного права в форме двусторонних международных соглашений между государствами. В принципе международно-правовое регулирование инвестиционных отношений этого вида является более простым и не вызывает особых трудностей на практике по сравнению с регулированием иностранных частных инвестиций. Иностранное частное инвестирование, как правило, осуществляется в форме прямых и портфельных инвестиций, которые представляют собой иностранную частную собственность физических и юридических лиц.

Как известно, прямые инвестиции, или прямое инвестирование, означает непосредственное управление или участие в управлении собственника инвестиций и получение прибыли на вложенный капитал. Портфельные же инвестиции означают инвестирование в виде купли и владения инвестором ценными бумагами и в виде соответствующих предприятий - акционерных компаний, а также получение дивидендов на вложенный капитал. При портфельном инвестировании участие собственника-инвестора в управлении предприятиями не предполагается. Кстати, законодательством многих стран прямое и портфельное инвестирование определяется процентным соотношением владения акциями в том или ином предприятии. Если иностранный инвестор владеет до 10% акций предприятия, закон определяет капитал как портфельные инвестиции, свыше этой нормы - как прямые инвестиции.

Правовое регулирование иностранных частных инвестиций является более сложным по сравнению с регулированием государственного иностранного инвестирования, так как оно осуществляется путем сочетания национально-правового и международно-правового регулирования. Особую сложность в свою очередь представляет регулирование прямых инвестиций, когда инвесторы осуществляют их путем создания совместных и смешанных компаний или путем создания иностранных компаний и их филиалов на территории принимающих их государств*(275).

В ходе развития теории и практики регулирования инвестиционных отношений возникла также потребность в проведении различий между прямыми и портфельными инвестициями. Как показывает инвестиционная практика, в том числе и в области действия двусторонних международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют решающее значение в притоке зарубежного капитала и поэтому в первую очередь нуждаются в правовом обеспечении.

Анализ статей двусторонних договоров о защите инвестиций, где дается определение термина "капиталовложения", показывает, что в целом они содержат одинаковую трактовку данного вопроса. Соответствующие положения этих международно-правовых документов единодушны в том, что термин "капиталовложение" означает все виды имущественных ценностей, которые инвесторы одной договаривающейся стороны вкладывают на территории другой договаривающейся стороны в соответствии с законодательством.

Как уже отмечалось, не все виды имущественных ценностей, поступающих из-за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции. И при этом можно было бы установить, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения.

Дальнейшее изучение соответствующих положений международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, раскрывающих юридическую суть данного понятия, свидетельствует, что в целом иностранные инвестиции охватывают аналогичный круг имущественных ценностей.

Вот что, в частности, подразумевается под капиталовложениями, т.е. под имущественными ценностями, в Соглашении между Россией и Францией:

"... а) движимое, недвижимое имущество и любые вещные права;

б) акции и другие формы участия в предприятиях и организациях, созданных на территории одной из Договаривающихся Сторон, а также связанные с ними права;

в) облигации, право требования по денежным средствам и услугам, имеющим экономическую ценность;

г) авторские права, права на промышленную собственность (такие, как патенты на изобретения, зарегистрированные товарные знаки и знаки обслуживания, промышленные образцы и модели), технология, лицензии, фирменные и иные зарегистрированные наименования, ноу-хау и другие подобные права;

д) права на экономическую и коммерческую деятельность, предоставляемые в соответствии с законодательством или договором, касающиеся, в частности, разведки, разработки, добычи и эксплуатации природных ресурсов" (ст. 1).

В Договоре с Федеративной Республикой Германией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений к вышеназванным видам иностранных инвестиций можно отнести имущественные ценности, как любые вещные права, акции, облигации (ст. 1).

Соглашение с Данией дополняет этот перечень правами на интеллектуальную собственность (ст. 1). Лаконичная формулировка в части, где речь идет о правах по вкладам, содержится в Соглашении с Испанией, в котором иностранными инвестициями признаются "права, вытекающие из любых вкладов, сделанных с целью создания экономических ценностей" (ст. 1).

В науке международного права наиболее удачным считается определение термина "капиталовложение", которое дано в Соглашениях Швейцарии с другими государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

В соответствии с ним термин "капиталовложение" включает все виды имущественных ценностей, в частности:

а) движимое и недвижимое имущество, а также любые вещные права;

б) акции, доли или другие формы участия в компаниях, предприятиях и других организациях;

в) права требования по денежным средствам или услугам, имеющим экономическую ценность;

г) авторские права, права промышленной собственности (такие, как патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, указания происхождения), ноу-хау и любые выгоды и преимущества, связанные с предпринимательской деятельностью;

д) права на осуществление экономической деятельности, включая право на разведку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов, а также все другие права, предоставляемые по закону, договору или решению компетентного органа в соответствии с законодательством страны, на территории которой капиталовложения производятся (п. 2 ст. 1).

На наш взгляд, заслуживающим внимания можно считать определение иностранных инвестиций, которое дано в Договоре между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В соответствии с этим соглашением иностранные инвестиции означают "любое капиталовложение на территории одной из сторон, принадлежащее гражданам и компаниям другой стороны либо контролируемое ими, такое, как участие в имуществе компании, права требования по обязательствам, договорам об оказании услуг или осуществлении капиталовложений".

В частности, как говорится далее в ст. 1 Договора, иностранные инвестиции включают в себя:

а) всякого рода имущество, включая движимое и недвижимое, осязаемое и неосязаемое, а также соответствующие ему права, такие, как право залога;

б) всякого рода участие в компании, включая акции, права по управлению и руководству или участие в активах компаний;

в) права требования по денежным средствам или обязательствам, имеющим экономическую ценность и связанным с капиталовложением;

г) интеллектуальную собственность, которая включает, в частности, права на произведения литературы и искусства, в том числе звукозаписи, изобретения во всех областях человеческой деятельности, промышленные образцы, топологии интегральных схем, ноу-хау, торговые секреты и конфиденциальную коммерческую информацию, а также товарные знаки, знаки обслуживания и фирменные наименования;

д) любое право, относящееся к капиталовложению, предоставленное по закону или договору, а также в силу любых лицензий, разрешений, выдаваемых в соответствии с законом.

Упомянем здесь и Типовой правительственный проект соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, который, как полагаем, не лишен определенных недостатков. Статья 1 Типового проекта, как и ст. 2 Закона об иностранных инвестициях, в определение капиталовложений включает все виды имущественных ценностей (правда, без интеллектуальных).

Далее идет расшифровка данного понятия, которое охватывает, в частности:

- имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права, включая право залога;

- денежные средства, а также акции, вклады и другие формы участия;

- права требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность;

- авторские права, право на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, а также технологию и ноу-хау;

- право на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемое на основе закона или договора, включая, в частности, право на разведку, разработку и эксплуатацию природных ресурсов.

Это определение в принципе отражает современную мировую тенденцию к расширению понятия иностранных инвестиций и одновременно подчеркивает их предпринимательский, т.е. коммерческий, характер. Но в то же время оно нуждается в уточнении. Целесообразно было бы указать, что не все виды имущественных ценностей, поступающих из-за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции, и установить, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения*(276).

Своеобразно трактует это понятие ДЭХ. Инвестиция, согласно ст. 1 (6) Договора к Энергетической Хартии, означает "все виды активов". В широком смысле этого слова данное понятие включает вещественную и невещественную собственность, а также любые имущественные права, требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, доходы, которые включают в себя прибыль, дивиденды, проценты, доходы от прироста капитальной стоимости, а также любое право, предоставленное в соответствии с законом либо по контракту или в силу любых лицензий и разрешений.

Включение прав по контракту в правовую категорию "инвестиции" объясняется тем, что ДЭХ придерживается того концептуального подхода в международном инвестиционном праве, согласно которому контракты рассматриваются как понятие собственности, как актив или стоимость, а не как источник обязательства.

С принятием той или иной концепции правового регулирования связано использование определения тех или иных ключевых понятий в законе. Если проанализировать состояние современного правового регулирования иностранных инвестиций в зарубежных странах, то можно увидеть, чем отличается понятие "иностранная инвестиция", определение которому дается в российском законе, от аналогичного понятия в зарубежном законодательстве*(277).

В последнее время в зарубежном законодательстве об иностранных инвестициях юридическая категория "иностранная инвестиция" часто связывается с административно-правовой процедурой допуска иностранного капитала в национальную экономику, предусматриваемой в законе и применяемой к отношениям между равными по своему статусу субъектами гражданского законодательства. Процедура допуска рассматривается как способ исполнения государством своих административно-правовых функций по управлению иностранными инвестициями*(278).

Как известно, формирование и развитие российского инвестиционного законодательства происходило на основе активного изучения и использования зарубежного опыта. Многие ключевые понятия, категории иностранного и международного права были заимствованы отечественной концепцией правового регулирования иностранных инвестиций. Этот процесс продолжается и поныне. Тем более очень важно применять определение "иностранные инвестиции", наиболее приближенное к определению, которое используется в международной правовой практике.

Между тем в отличие от принятого в действующем российском законе краткого определения иностранной инвестиции как материальной ценности в современном зарубежном законодательстве в той или иной форме дается более конкретное толкование понятия "иностранные инвестиции". Ему придается значение правовой категории, включающей в себя определенный комплекс имущественных прав и материальных ценностей, зарегистрированных государством как иностранная инвестиция*(279).

Интерпретация анализируемого базового понятия как отношений, возникших в результате регистрации (допуска) иностранной инвестиции, дает возможность обозначить сферу регулируемых отношений, возникающих между государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним инвестиций. Сюда могут быть включены: передача материальных ценностей, имущества, исключительного права на товарный знак, новейшие технологии, изобретения, ноу-хау.

Вышеперечисленные объекты могут быть использованы в целях извлечения прибыли и предоставляются на том условии, что их собственник-инвестор сохраняет возможность контролировать использование предоставляемого в качестве иностранной инвестиции имущества*(280).

Такого рода широкое определение инвестиций может быть ограничено указанием конкретных действий лица, а также перечнем конкретных соглашений, признаваемых инвестициями. Но тут возникают проблемы другого порядка. Во-первых, невозможно охватить все разнообразие отношений, связанных с инвестициями, в одном определении. Во-вторых, сужение рассматриваемого определения до перечня конкретных организационно-правовых форм иностранных инвестиций выхолащивает саму суть понятия "иностранные инвестиции". Поэтому зарубежные специалисты идут по пути анализа инвестиционных отношений в каждом конкретном случае. Признание, другими словами, регистрация тех или иных отношений как инвестиций именно в каждом конкретном случае составляет содержание процедуры допуска иностранного капитала. Это направление в настоящее время является определяющим для законодательной практики развитых и развивающихся государств.

Процедура допуска иностранного капитала, на основании которой вложение капитала признается иностранной инвестицией, рассматривается как обычное для рыночных отношений средство государственного регулирования иностранных инвестиций. Примечательно, что такое общее отношение к системе допуска иностранных инвестиций отражено во многих международно-правовых документах.

Например, Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 1985 г. предусматривает определение иностранных инвестиций как действий, совершаемых с целью осуществления капиталовложений и признаваемых таковыми в соответствии с предусмотренной в самом международном документе (МАГИ) или национальном законодательстве процедурой.

Исследуемое нами понятие Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций раскрывает так: "Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены в качестве таковых советом директоров" (ст. 12)*(281).

В общем, анализируя различные определения понятия "иностранные инвестиции", применяемые в международной и отечественной практике, можно сделать следующие выводы:

1. Международная практика традиционно понимает под иностранными инвестициями ценности, принадлежащие физическим и юридическим лицам одной страны, но находящиеся в другой стране. Определение в российском инвестиционном законодательстве иностранных инвестиций как ценностей, вкладываемых в целях получения прибыли (дохода), приводит к "ограничению круга возможных объектов, находящихся под защитой закона". Под это определение, например, не подпадают дома и квартиры для проживания, не используемые пока земельные участки. Исключение объектов такого рода из сферы действия закона чревато возникновением в будущем серьезных правовых коллизий.

2. Успешная интеграция России в мировую экономику должна обеспечивать активное применение российских инвестиционных положений и, соответственно, вынудит ее рано или поздно пойти на более детальную расшифровку соответствующих положений закона. Пока же бизнесмены, юристы, работники государственных учреждений вынуждены давать свои интерпретации понятия "иностранные инвестиции", что вызывает определенные трудности для иностранного инвестора*(282).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" иностранная инвестиция - это "вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации, в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации".

По сравнению с ранее действовавшим инвестиционным законодательством новая дефиниция выигрывает от того, что довольно емко определяет формы, в которых могут быть осуществлены вложения капитала (любые объекты гражданских прав, не изъятые из оборота и не ограниченные в нем). Но в то же время старое определение понятия "иностранные инвестиции", по мнению некоторых специалистов, точнее раскрывало термин с точки зрения цели, ради которой осуществляются иностранные инвестиции, - получение прибыли (дохода). В новом Законе эта цель, видимо, подразумевается в силу самого объекта вложения (если средства вкладываются в объект предпринимательской деятельности, то цель извлечения прибыли резюмируется из самого характера предпринимательства), а также может быть введена "от противного" исходя из того, что этим же Федеральным законом из сферы действия законодательства об иностранных инвестициях, как мы уже отмечали, исключены отношения по вложению иностранного капитала в благотворительные, религиозные и другие общественно полезные, т.е. некоммерческие, организации*(283). Тем не менее от прямого указания на цель осуществления иностранных инвестиций Закон только выиграл бы, особенно если учесть, что общее инвестиционное российское законодательство считает инвестициями также и вложения, преследующие не цели извлечения прибыли, а цели достижения "иного полезного эффекта".

Примечательно, что Закон об иностранных инвестициях от 1999 г. вводит в юридический обиход в качестве основных и понятие "прямая иностранная инвестиция". Статья 2 к прямой иностранной инвестиции относит приобретение доли или долей участия определенного размера (не менее 10%) в уставном капитале действующих или создаваемых в России коммерческих организаций, вложение капитала в основные фонды филиала иностранного лица, создаваемого на территории России, а также деятельность арендодателей по договору финансовой аренды (лизинга).

Как правило, к прямым иностранным инвестициям относятся конкретная производственная деятельность зарубежных предпринимателей - инвестиции в строительство объектов, добычу полезных ископаемых, создание юридических лиц, в том числе совместных с национальными инвестициями компаний. Совместные компании могут создаваться также путем приобретения акций национальных компаний. Причем сделки, совершаемые на рынке ценных бумаг, включая и операции с корпоративными ценными бумагами (акции, выпускаемые юридическими лицами), не всегда рассматриваются как портфельные инвестиции. Например, сделки с ценными бумагами, результатом которых является приобретение права контроля над компанией-эмитентом, относятся к прямым инвестициям*(284).

Как известно, приобретение 10%-ной доли участия в капитале акционерного общества может обеспечить ее владельцу контроль над управлением этим обществом. Но это может случиться только при определенных обстоятельствах. Согласно обычной практике регулирования акционерных обществ, признается, что при довольно большой распыленности акционерного капитала (при избытке мелких акционеров) достаточно иметь 10% акций, чтобы обладать правом решающего голоса на общем собрании акционеров, а следовательно, иметь возможность контролировать принятие решений в этом высшем органе управления акционерным обществом. Однако в соответствии с Законом об иностранных инвестициях приобретение 10%-ной доли в капитале означает приобретение права контроля над компанией-эмитентом.

По мнению некоторых ученых, не совсем корректно связывать прямые иностранные инвестиции с установлением размера приобретаемой доли, поскольку по логике и смыслу Закона получается, что если иностранный инвестор приобретает не 10, а 9% долей участия в капитале российского предприятия, то это уже не прямая инвестиция, хотя с юридической точки зрения сущность данной сделки от размера покупки не зависит. Если проанализировать проекты закона, становится понятно, что разработчики планировали отнести покупку менее 10% долей (вклада) в уставном (складочном) капитале к разряду портфельных инвестиций. Логичнее было бы, считают ученые, дать общее определение как прямой, так и портфельной инвестиции и уже в зависимости от определенного размера таких инвестиций распространить на них различные льготы и гарантии.

Кроме того, формулировка ст. 2 Закона об иностранных инвестициях не позволяет разграничить приобретение долей при учреждении компании или при увеличении уставного капитала и приобретение долей на вторичном рынке у одного из участников общества. По своей правовой природе последнее не является прямой инвестицией, так как фактически не приводит к притоку средств в организацию, однако, согласно определению, данному в Законе, считается таковой.

Кроме того, данная статья к прямым иностранным инвестициям относит вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, созданного на территории России.

Считается, что на практике могут быть реализованы многие инвестиционные проекты, не подпадающие под определение прямых инвестиций, данное Законом, но не являющиеся портфельными инвестициями (например, строительная деятельность, покупка предприятия, займы российским компаниям, в том числе целевые). В первых редакциях Закона эти виды инвестиций рассматривались как отдельные формы инвестирования, в связи с чем на них распространялось действие Закона. В окончательном тексте важнейшие вопросы, связанные с осуществлением этих и некоторых других форм инвестиций, остаются неурегулированными*(285).

Прямыми инвестициями являются и вложения в так называемые венчурные предприятия, которые имеют хорошие перспективы и в условиях России*(286). Речь идет о небольших предприятиях, которые доводят научные открытия до готовых коммерческих результатов. Но это не исключает значительной доли риска, в том числе в наукоемких видах производства. Схема действия венчурного предприятия такова: подбирается команда из числа известных менеджеров, ученых, специалистов-практиков, юристов и выделяются средства, необходимые для деятельности предприятия в течение двух-трех лет. Персонал получает высокую заработную плату. Создав новую продукцию, инвесторы выставляют ее на рынок. Увеличив капитал, менеджеры фирмы организуют акционерную компанию, где становятся, как правило, ее совладельцами. Инвесторы приобретают акции предприятия и, с выгодой продав их на рынке ценных бумаг, получают прибыль, на которую рассчитывали. Например, в США венчурные предприятия создают более 90% технологий. На 1 долл. капитальных затрат они внедряют в 17 раз больше нововведений по сравнению с крупными корпорациями. Поэтому и корпорации, и государство часто делают заказы на разработки рискового бизнеса.

Впервые в России венчурный бизнес был использован Европейским банком реконструкции и развития (ЕБРР) и другими международными финансовыми институтами. Так, ЕБРР создал региональные венчурные фонды в рамках одобренной им самим в 1993 г. программы поддержки приватизированных предприятий.

Следует иметь в виду, что венчурный фонд действует не в области финансирования инициативных предпринимательских проектов, а в целях вывода из кризиса и повышения эффективности работы приватизированных предприятий.

Региональные венчурные фонды, действующие на территории страны, объединились в Российскую ассоциацию венчурного финансирования. В качестве одной из задач провозглашается лоббирование интересов венчурного капитала в Госдуме и Правительстве РФ, в том числе подготовка проекта закона "О венчурном инвестировании". Всего в венчурных фондах аккумулировано около 3 млрд долл., которые предполагалось инвестировать в российские предприятия до 2001 г. Считается, что это только первая волна венчурных фондов*(287).

Исходя из мировой практики, действующее инвестиционное законодательство относит к понятию "иностранные инвестиции" также особые права, вытекающие из соглашений: право проведения изыскательских работ, право на разработку и добычу полезных ископаемых. Сюда же может быть отнесено, как, например, в двустороннем соглашении о поощрении и взаимной защите инвестиций с Казахстаном, "право требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность, связанным с инвестициями" (ст. 1).

В международном инвестиционном праве выдача лицензий и разрешений первоначально может представлять собой предмет дискреционных полномочий органа данного государства, но если эти права выданы, то они становятся активом, охраняемым инвестиционным соглашением*(288).

Среди контрактных прав в сфере иностранных инвестиций особый интерес представляет договор франчайзинга, используемый в последние годы и в России. Под франчайзингом понимаются отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) "деловой комплекс", состоящий из охраноспособных (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.) и неохраноспособных (деловой опыт и др.) имущественных прав и других субъектов гражданского права (коммерческая информация и др.), для осуществления франчайзи предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь франчайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять иные обязательства, установленные договором.

Исходя из общего определения договора франчайзинга и практики его применения в международной торговле, договор международного франчайзинга характеризуется следующими основными признаками:

- представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие чего его сторонами могут быть лишь коммерсанты (предприниматели);

- является взаимообязывающим договором, т.е. права и обязанности по данному договору возникают как у франчайзера, так и у франчайзи;

- рассматривается как комплексный договор, совмещающий в себе элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений товарищества (партнерства);

- вследствие своего предпринимательского характера является возмездным;

- представляет собой, как правило, срочную сделку;

- характеризуется только ему присущим предметом сделки, которым является "деловой комплекс" - система осуществления предпринимательской деятельности, включающая в себя права на интеллектуальную собственность - фирменное название, товарный знак, ноу-хау (коммерческая тайна) - и иные промышленные права, а также авторские права и информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать товары либо оказывать услуги потребителям;

- не является в чистом виде меновой сделкой, т.е. хотя интересы его сторон и противоположны, однако присутствует общая заинтересованность франчайзера и франчайзи в успешном осуществлении договора (особенно в случае выплаты вознаграждения в виде процента от полученной франчайзи прибыли).

И, наконец, говоря о формах и видах прямых иностранных инвестиций, необходимо подробнее остановиться на интеллектуальной собственности. В условиях продолжающегося развития научно-технического прогресса роль и значение интеллектуальной собственности как чисто экономической категории приобретает все большее значение, хотя не так давно интеллектуальная собственность как бестелесные активы традиционно не считалась социально-экономической ценностью в качестве иностранных инвестиций, нуждающейся в особой международно-правовой защите.

Впервые понятие "интеллектуальная собственность" с правовой точки зрения было закреплено в Конвенции от 14 июля 1967 г., учредившей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС). В обозначенном международно-правовом документе эта экономико-правовая категория была определена как права на "литературные, художественные и научные произведения; исполнительскую деятельность артистов, звукозаписи, радио- и телевизионные передачи, изобретения во всех областях человеческой деятельности; научные открытия; промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и коммерческие обозначения; защита против недобросовестной конкуренции; а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной, литературной и художественной областям".

Такое широкое понимание прав на интеллектуальную собственность объясняется традиционным историческим подходом к данному вопросу. Первоначально она возникла раздельно как литературная (художественная) собственность и промышленная собственность, которые были позднее объединены единой дефиницией "интеллектуальная собственность". С международно-правовой точки зрения понятие "промышленная собственность" было юридически закреплено в Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. Данная категория охватывала "патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы" в широком смысле этого слова не только в сфере промышленности и торговли, но и в сфере сельского хозяйства, добывающей промышленности и всех продуктов промышленного и иного происхождения, обозначив, таким образом, систему правового регулирования результатов интеллектуальной деятельности, предназначенных для использования в сфере промышленности, техники, защищающую коммерческие интересы их авторов и владельцев.

Унифицированная система прав на литературную и художественную собственность, изначально обозначаемая этим понятием, была создана Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1986 г. Она выделила данные права в особую правовую категорию, которая охватывает охраняемые ею произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они ни были выражены.

На современном этапе понятие "интеллектуальная собственность" применяется для определения двойственной правовой природы результатов интеллектуальной собственности в области литературы, искусства, науки, техники, производства. Таким образом, права на интеллектуальную собственность - это совокупность взаимосвязанных, имущественных и личных неимущественных прав, принадлежащих лицу, создавшему результат интеллектуальной собственности. С одной стороны, ему принадлежит право использовать результат самостоятельно, право разрешать и запрещать другим лицам его использовать. С другой - создателю результата интеллектуальной собственности принадлежит ряд личных неимущественных прав, таких, как право признаваться автором, право на имя и другие права, которые не подлежат отчуждению. Для создателя результата творческой деятельности не существует противоречия между имущественными и личными неимущественными правами. Последние создают единое целое, сочетающее в себе совокупность прав, которые можно обозначить понятием "интеллектуальная собственность".

В настоящее время в этой сфере действуют два самостоятельных института со своими целями и задачами в правовом регулировании различных видов интеллектуальной собственности - институты авторского и патентного права, сформулированные Парижской и Бернской конвенциями. Первый обеспечивает правовую защиту литературных, научных, художественных произведений, второй осуществляет правовое регулирование промышленной собственности.

Одним из основных принципов Парижской конвенции является принцип национального режима, предусматривающий предоставление гражданам и фирмам любой страны - ее участницы*(289) такой же охраны промышленной собственности, какая предоставляется или будет предоставляться в будущем своим гражданам законодательством данного государства.

Практически наиболее важным правилом Парижской конвенции является правило о конвенционном приоритете, согласно которому патент получает тот, кто первым подал заявку на изобретение. Первенство о подаче заявки обеспечивает новизну изобретения, которая является необходимым условием выдачи патента. При патентовании изобретения за границей вопрос о новизне осложняется тем, что изобретение, уже запатентованное в одном государстве, не является "новым" и, следовательно, непатентоспособно в другой стране. Запатентовать же изобретение одновременно в ряде государств - задача очень сложная. Положение облегчается для заявителей из стран - участниц Конвенции. Лицо, подавшее заявку на изобретение в одном из государств-участников, в течение годичного срока со дня подачи первой заявки пользуется для подачи заявки в других государствах-участниках правом приоритета. Публикация о таком изобретении, подача заявки на него третьим лицом в течение этого срока - эти и подобные им обстоятельства не помешают выдаче патента, поскольку приоритет и новизна будут определяться не на день фактической подачи заявки в другой стране, а на момент подачи первой заявки.

Общим свойством авторского права и права на объекты промышленной собственности является их нематериальный, невещественный, бестелесный характер. Что касается товарных знаков, знаков обслуживания и других средств индивидуализации, то они не требуют творчества в высоком понимании этого слова. Но вместе с тем разработка средств индивидуализации - это тоже результат интеллектуальной деятельности.

Отличительная черта объектов интеллектуальной собственности как вида инвестиций, например, от предметов вещного права - предоставление им со стороны государства специальной охраны, выраженной в форме исключительного права. Это объясняется тем, что в отличие от обычных товаров результаты интеллектуальной собственности очень уязвимы, как только они становятся известны широкому кругу лиц. В случае отсутствия государственной охраны они могут быть легко присвоены каждым, кто имеет необходимые средства для их использования в целях извлечения прибыли. Отсутствие государственных гарантий не стимулировало бы вложение средств в разработку объектов интеллектуальной собственности. Институт исключительного права как раз и предназначен для этих целей.

Особую роль в системе прав на промышленную собственность занимает ноу-хау, информация о технологии производства, относящаяся к коммерческой тайне. В отличие от других объектов промышленной собственности, например изобретений, которым предоставляется прямая охрана, ноу-хау подлежит косвенной охране и подпадает под защиту норм гражданского, административного права, законодательства о недобросовестной конкуренции.

Ноу-хау передается на основе лицензии, т.е. специального разрешения на использование изобретения, технического опыта или секретов производства. В условиях современной научно-технической революции торговля лицензиями развивается быстрее, чем торговля готовой продукцией. Взаимовыгодная торговля ноу-хау способствует развитию международного научно-технического сотрудничества.

Ноу-хау, как и другие объекты интеллектуальной собственности, будучи прямыми инвестициями, представляют собой нематериальные активы, каждый из которых имеет свою стоимость.