10. Действие права

К оглавлению
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 

В понятии правовой стабильности идея права сталкивается с пробле­мой действия права, которая будет рассмотрена ниже1. Вопрос дей­ствия права-вопрос «нормативности фактического» (Г. Еллинек). Как можно и3 факта вывести норму, а из правовой воли государства или общества - правовой долг, так как, вероятно, воля, если она исходит от власти, способна породить должное в смысле принудительной обя­занности (ein Mussen), но никак не долженствование в смысле мораль­ного долга (ein Sollen)?

1. Правовая наука рассматривает такую волю, исходя, разумеется, не из ее психической природы, а лишь из того значения, которое содержится в вопросе. Чистое содержание приказания, абстрагируясь от возврата к факту его «приказной природы» (Befohlenheit), нельзя выразить другими словами, кроме как «это должно быть!». Смысл воли отделенной от ее психологической основы, есть долженствование (в смысле морального долга), чистое содержание императива, выведен­ное из фактической реальности процесса приказания, то есть норма.

Руководствуясь собственной методологией, правовая наука также по­нимает правовое содержание как нечто действующее, действительное, имеющее силу, как нечто ставшее долженствованием

В этом месте довольно путаные и туманные рассуждения, касающиеся право­вой обязанности, вновь требуют обобщающей оценки. Философия права не в состоянии обосновать идею правовой обязанности. Для нее норма права -мера, масштаб регулирования, веление, всегда выступающее лишь в чисто фактическом виде. Правовое веление станет обязанностью только после того, как возвысится до нравственной обязанности также в сфере этики. Тем са­мым правовая обязанность получает свое обоснование как моральная обя­занность, как нравственный долг, а не как подлинная правовая обязанность

Но в поисках основного источника этого действия юридическая тео­рия действия (juristische Geltungslehre) неизбежно в конце концов дой­дет до исходного пункта - не из чего не выводимой «авторитетной воли». Сначала она будет выводить действие одной юридической нор­мы из других юридических норм, затем действие административного предписания из закона, наконец, действие закона из конституции. Конституцию же такая чистая юридическая теория действия может и должна понимать как «причину самой себя» (causa sui), то есть как первопричину собственного возникновения. Эта теория может дока­зать действие одной правовой нормы в отношении других правовых норм, но никогда действие высших правовых норм, конституций и, как следствие этого, - действие правопорядка как единого целого. Правовая наука имманентна сама по себе определенному правопоряд­ку, выявление смысла и сути которого является ее единственной зада­чей. Объективно оценивать действие какого-либо правопорядка она может, лишь исходя из него самого, но никогда путем сравнения и со­отнесения его с другими правопорядками.

Поэтому она не в силах противостоять всему многообразию «норма­тивных коллизий». В споре между обычаем, моралью и правом она всегда на стороне права, которое является предметом ее исследования. Поэтому она никогда не может стать их беспристрастным судьей. Она не может объективно решить спор между конкурирующими нацио­нальным и иностранным правом, но лишь на основании критериев определения сферы действия правопритязаний или внутреннего пра­ва, то есть на основании «коллизионных норм» так называемого «меж­дународного частного права» или «уголовного права», которые являются составной частью национальных правопорядков. В борьбе между законом и обычаем, между международным и национальным правом, между государством и церковью, между законностью и рево­люцией, «в борьбе старого права с новым» (Г. Еллинек) теория права всегда может быть лишь защитником права, который односторонне излагает позицию той стороны, которой служит, и никогда не пытает­ся найти объективное решение. Она была бы даже не в состоянии под Давлением обстоятельств отказать в действии повелениям параноика, вообразившего себя королем. Она может критиковать всегда лишь с точки зрения одного правопорядка притязание на действие другого -«tamquam e vinculis sermocinari» (Bacon) - «выражать свое мнение как бы закованным в цепи», а не свободно обосновывать, почему следова­ло бы принять точку зрения этого правопорядка. Она даже не в со­стоянии оправдать выбор сферы своих исследований, опираясь на собственные силы. Предмет правовой науки определяется непосред­ственно с помощью неюридических методов исследования.

2. Для объективного решения необходим, по-видимому, также «ска­чок» из мира «смысла» в мир «бытия» (сущего). Только тот правопо­рядок действует, который сумел создать фактическую среду для своего функционирования, будь то путем убеждения и «приручения» к себе законопослушных граждан в результате длительного воздействия на их образ мышления или путем навязывания себя им насильно посредством принуждения и наказания. Правопорядку нет необходи­мости действовать в каждом отдельном случае. Достаточно для его применения ориентироваться на усредненные показатели.

Уже этот довольно типичный пример рассмотрения механизма фун­кционирования правопорядка показывает, что речь идет об истори­ческой, социологической и об описательной, а не о юридической, философской или нормативной теории действия права. Задача нор­мативной теории - доказывать действие права в каждом конкретном случае. Но действие права в отношении одного индивида нельзя аргу­ментировать тем, что оно обычно было бы действительно и в приме­нении к другим. И еще в одном отношении проявляется описательная природа этой теории действия. Она вынуждена признавать зависи­мость правовых действий от степени их эффективности, равно как и градацию различных правовых действий двух одновременно при­меняемых конкурирующих правопорядков, в то время как задача нор­мативной теории действия права в подобных случаях - определить, какой из этих правопорядков должен применяться.

Историке-социологическая теория действия права* получила развитие в двух направлениях: теория власти и теория признания. Согласно те­ории власти право действует, поскольку исходит от власти, которая обеспечивает его осуществление. Но приказ и власть означают лишь волю и возможность (ein Кбппеп). Они в состоянии в лучшем случае понудить того, на кого возложены обязанности (das Mttssen), но ни в коем случае не породят у него чувство долга (Sollen). Его могут принудить и к повиновению, но никогда не пробудят в нем добровольной обязанности повиноваться. Это подобно тому, как (согласно доволь­но точному сравнению Меркеля) простая бумажка, навязываемая кому-либо под дулом пистолета, не становится для этого лица пла­тежным средством, так и приказ не приобретает силу действия в отно­шении того, кто вынужден подчиниться ему, стиснув зубы, не говоря уже о том, кто может с издевкой уклониться от его исполнения. Так как право действует постольку, поскольку за ним стоит власть, то оно не может действовать, когда эта власть перестает действовать. И в этом случае, если следовать спартанской морали, непойманный считался бы непровинившимся, а после истечения сроков давности не только наказуемость, но и противоправность деяния считались бы более не существовавшими.

Анализ понятия власти выходит за рамки теории власти. Власть не ограничивается принуждением. Власть - это дух4: суть любой власти в конечном счете во власти над Душами. Повелевающего делает вели­ким лишь повинующийся (Шиллер)5. Высшая власть - это право: «Даже сильнейший недостаточно силен, если он свою силу не превра­щает в право, а повиновение - в обязанность» (Руссо), и потому право -лучшая «политика силы» (Иеринг). Да, твоя сила не более чем мой страх: «Qui potest mori non potest cogi» (того, кто может умереть, того нельзя принудить) (Сенека). Любая власть зиждется на признании ее ей покорившихся, добровольно или по принуждению.

Теория власти в нашем изложении плавно перетекла в теорию при­знания. Эту теорию, которая действие права ставит в зависимость от согласия законопослушных граждан, упрекали за то, что они по соб­ственному усмотрению могли объявить обязательность права нич­тожной: sub ас conditione «si volam» nulla fit obligatio (1.8.D.44.7) (при условии «если захочу» обязательство не действует). Это приводило к тому, что право не действовало там, где его применение должно было бы быть оправданным: например, в отношении преступника, который, переступив закон, недвусмысленно лишал его своего одоб­рения. Однако подобный упрек был не совсем корректен, так как в данном случае не учитывалось, что признание - функция не воли, а чувства и относится не к области спонтанных душевных порывов, а к пассивности души, что не наше усмотрение должно определить, что правильно, а что неправильно, что прекрасно, а что уродливо, хо­рошо или плохо, правдиво или лживо, что подобно тому, как невоз­можно по собственной прихоти «отключить» вкус, совесть, разум, так и преступник не может в одночасье «стряхнуть с себя» свое правовое чувство, которое связывает его с определенной нормой, нарушив ее. Часто преступник самим фактом своего преступления признает нару­шенное им право: вор, нарушивший чужую собственность с целью обосновать свою, признает, в принципе, институт собственности и тем самым все то, что важно для ее защиты, и, соответственно, свою соб­ственную наказуемость; человек, подделывающий документы, злоупот­ребляет доверием общественности к подделываемым им документам и подрывает тем самым это доверие. Сам факт подделки служит при­знанием нарушенного им правового блага и, соответственно, тех средств правовой защиты, которые против него будут применены.

Эти примеры показывают, что теория признания не остается в психоло­гической сфере фактического признания как такового, а скорее служит для опосредованного признания того, что человек, соответственно, признать не может. Как и в теории общественного договора, в теории признания речь идет о воображаемом «истинном интересе» индивида. Если отбросить эту фикцию и обосновать действие права не с помо­щью воображаемого его признания со стороны граждан, а опираясь на действительную их заинтересованность в его функционировании, то это будет означать переход от историко-социологической к фило­софской теории действия права.

3. Но не ведет ли философская теория права к уравнению действую­щего права с истинным правом, истинного с действующим, к уравне­нию позитивного действия с абсолютной действительностью, возврату к ошибочному учению естественного права, которое именно поэтому отказывало в действии «неправильному» (unrichtiges) праву и именно поэтому признавало действие «правильного» (richtiges) права?

Несомненно: если бы цель права и необходимые средства ее достиже­ния были научно обоснованы, то это неизбежно привело бы к тому, что в свете когда-нибудь признанного наукой естественного права действие отклоняющегося от него позитивного права должно было бы прекратиться подобно выявленной ошибке, устраняемой разоблача­ющей силой истины. Для действия права, некорректность которого вполне доказуема, невозможно найти оправдания. И здесь выясняет­ся, что на вопрос о цели права нельзя ответить иначе, как путем обра­щения к различным партийным воззрениям. Отсюда вытекает, что действие позитивного права можно обосновать, лишь исходя из «не­осуществимости» естественного права (Unmoeglichkeit eines Naturrechts). Релятивизм, служивший до сих пор методом нашего исследования, становится теперь неотъемлемой частью нашей системы.

Регулирование общественной жизни в целом не может быть постав­лено в зависимость от правовых воззрений отдельных индивидов, членов этого общества. Так как не исключено, что каждый из них будет давать различные и противоречащие друг другу указания, то этот порядок должен единообразно регулироваться из какого-либо «надындивидуального центра»т). Но поскольку согласно релятивист­скому взгляду наука и разум не в состоянии выполнить эту задачу, ее должны взять на себя Воля (Wille) и Власть (Macht). Если никто не может установить, что справедливо, то кто-то должен постановить, что должно быть справедливым6. И если действующее право отвечает задаче - устранить конфликт противоречащих друг другу правовых воззрений посредством решения, подкрепленного авторитетом власти, то введение права должно следовать воле, которой также по силам преодолеть сопротивление каждого из правовых воззрений(S2>. Кто в состоянии проводить право в жизнь, тот доказывает тем самым, что он призван вводить право. И наоборот, у кого нет достаточной власти и силы защищать индивида от посягательств остальных, у того нет и пра­ва приказывать ему (Кант). Первое обещание любого революционного правительства - восстановить и поддерживать нарушенные револю­цией «покой и порядок». Это обещание является первейшим из всех других его обещаний, так как лишь путем восстановления «покоя и порядка»(ад революционное правительство может добиться соб­ственной легитимности. Карл Мартелл задал вопрос Папе Римскому Захарию: «Должен ли обладающий силой стать королем?». Свой ут­вердительный ответ Папа обосновал так: ne conturbaretur ordo (чтобы не был нарушен порядок)7. «Правитель тот, кто нам покой дарует» (Гёте, Фауст, ч. II, акт IV) - это «базовая норма» (Grundnorm), на кото­рой зиждется действие всего позитивного права. Суть ее сформулиро­вана следующим образом: «Если в каком-нибудь обществе есть верховный правитель, должно следовать тому, что он предписывает», или, как это более лаконично выражено в Послании к римлянам, 13,1: «Всяк да будет покорен Высшей власти, которая осуществляет господ­ство над ним»8'84'.

Связи власти и права, установление права путем его нарушения, меж­дународно-правовая теория свершившегося факта, нормативность фактического (des Faktischen)(85> - все это имеет свое философское обо­снование. Но сказанное не возвращает нас к социологической теории действия права. Право действует не потому, что оно может эффек­тивно осуществляться. Оно действует, если оно эффективно осуществляется, потому что лишь в последнем случае оно способно реали­зовать правовую стабильность (безопасность). Действие позитивного права также основано на стабильности (безопасности), которая только ему присуща. Или, если мы хотим выразить сухое словосочетание «правовая стабильность» с помощью более значимых ценностных формул, то позитивное право зиждется на мире, устанавливаемом с его помощью в борьбе мировоззрений, на порядке, который кладет конец войне всех против всех Позитивное право должно «устанавли­вать мир во время борьбы мнений, во время войны философов» (Ан-сельм Фейербах). Справедливость - вторая важнейшая задача права. Первая же - правовая стабильность, мир, порядок. «По мне лучше со­вершить несправедливость, чем терпеть отсутствие порядка», - гово­рил Гете и продолжал: «Лучше, если в отношении тебя творится несправедливость, чем мир остается без закона»9

Но это, разумеется, не последнее слово философии права по вопросу о действии. Доказано лишь, что правовая стабильность также является ценностью и что правовая стабильность, предоставляемая позитивным правом, может служить оправданием для действия несправедливого и нецелесообразного права. Но не доказан приоритет осуществляемого позитивным правом принципа правовой стабильности перед прин­ципами справедливости и целесообразности, возможность примене­ния которых так и остается нереализованной. Три элемента идеи права равноценны, и в случае конфликта между ними однозначное решение невозможно. Позитивное право не должно действовать в от­ношении каждого индивида в полном объеме. Было бы чудом, если бы нечто реально существующее обладало ценностью и действием во всей их полноте.

Совесть индивида будет и может оценивать нарушение позитивного права по большей части как деяние более опасное, чем принесение в жертву собственной убежденности в справедливости права10. Но мо­гут существовать «аморальные законы», повиновение которым со­весть отвергает. Во времена закона против социалистов съезд в Видене

Аналогичное правовое чувство верно описывает Т Фонтана (Meine Kinderjahre) «Пока революционным боям не сопутствует убедительная победа, я слежу за ними с неодобрением, которое продиктовано не столько моим правовым чув ством, сколько моим чувством порядка» Фонтана ищет обоснования в извест ном чувстве порядка, в естественной потребности установления численного превосходства и соответственно превосходства сил '"    Но в деле ценность правовой стабильности была признана слишком ничтожной по сравнению с убежденностью в справедливости права. Marschatt v Bieberstem, Vom Kampf des Rechtes gegen die

(Wyden) принял решение об изменении Готской программы, позво­ляющее партии использовать для достижения ее целей все средства и не ограничиваться лишь всеми законными средствами.

Конечно, для каждого юриста «лучшим является ныне существующее правовое устройство, если же оно будет изменено свыше, то - следующее за ним» (Кант). Судья, находящийся на службе у закона и толкующий его, должен знать лишь юридическую теорию действия, которая в оди­наковой мере чтит смысл действия и притязания закона на то, чтобы его функционирование было реальным и эффективным. Профессио­нальный долг судьи заключается в том, чтобы приводить в действие «волю действия», заложенную в законе, жертвовать собственным пра­вовым чувством во имя высшего авторитета закона. Ему надлежит спрашивать лишь о том, что соответствует закону, и никогда о том, является ли это одновременно и справедливым. Можно было бы, ко­нечно, поинтересоваться, нравственен ли судейский долг сам по себе, нравственна ли такая безоглядная жертва (Blankohingabe) собственной личности ради правопорядка, будущие изменения которого невоз­можно предугадать. Однако сколь несправедливым ни было бы право по своему содержанию, неизменным оказывалось, что оно всегда достигает одной цели уже даже простым фактом своего суще­ствования - правовой стабильности (безопасности). Судья служит закону без оглядки на его справедливость. Тем не менее он чужд случайным целям беззакония и произвола. Даже в тех случаях, когда судья, повинуясь воле закона, перестает служить справедливости, он всегда остается на страже правопорядка. Мы презираем священника, проповедующего против своих убеждений, но уважаем судью, кото­рый вопреки своему правовому чувству остается верен закону. Цен­ность догмата заключается лишь в том, что он служит выражением веры. Критерием же ценности закона служит не только заключенная в нем справедливость, но и гарантия правовой безопасности граждан. И именно в качестве таковой он в первую очередь «вручается» судье. Справедливый человек действует по преимуществу как честный, законопослушный гражданин. Судей же мы обычно называем не чест­ными, а «справедливыми», поскольку честный судья даже в силу од­ного этого, и только этого, качества уже является справедливым судьей.

Добросовестный судья, обязанный рассматривать все позитивное пра­во как действующее, может столкнуться с ответчиком, который, руководствуясь собственной совестью, считает несправедливое и не­целесообразное право недействительным, хотя формально оно функционирует". Право может продемонстрировать ему свою власть, но никогда не докажет своего действия. Этот случай «человека, изменив­шего своим убеждениям», оказывается действительно трагическим именно потому, что у него нет решения. Преступник, повинуясь дол­гу, совершил противоправное деяние. Служебный долг требует от су­дьи наказания. И может быть, этот долг даже повлечет за собой наказание самого судьи во имя нерушимости права, ради правовой стабильности, за должностное преступление'86'. Так, Сократ рассуждал и действовал, как будто сознательно не хотел воспользоваться побегом с целью избежать исполнения несправедливого приговора: «По-твоему, еще может стоять целым и невредимым государство, в котором судеб­ные приговоры не имеют никакой силы, но по воле частных лиц ста­новятся недействительными и отменяются?»12.

Очень красиво Антигона в одноименной трагедии Софокла противопо­ставляет свою веру в справедливость вере Креонта в непогрешимость пози­тивного права: «Я, пострадав, могу Богам в угоду признать вину, но коль ошиблись Боги, не меньше пусть они потерпят зла, чем я сейчас от них терп­лю неправды!» (перевод по изданию: Античная драма. - М., 1979. - С. 214). Не ее совесть, но Боги приняли решение о том, права она или нет. Кто следует Божьим законам, противопоставляемых человеческим, тот должен брать на себя риск ошибки. - Bultmann. Polis und Hades i.d. Antigone d. Sophokles, in: Theolog. Aufsaetze zu Karl Earths 50 Geburtstag, 1936, S. 78 ff.

Камень терпеливо сносит резец ваятеля, и струны, по которым ударяет музыкант, не сопротивляются его пальцам. Лишь зако­нодатель работает с самостоятельным и сопротивляющимся ему материалом - человеческой свободой.

Шиллер