11. Философия истории права

К оглавлению
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 

Тема философии истории - это история с точки зрения реализации ценности, история как путь к ценности или от нее. Философия исто­рии права'87' (или философия правовой истории)т посвящается ре­шению задачи - раскрыть понятие, идею, действие права (в рамках принятой нами схемы рассмотрения данной тем как троичного круга проблем) в реальности исторического процесса.

1. «Право» не только основополагающая категория, которая предше­ствует любому правовому анализу, не только образ мышления, вне которого невозможно развитие юридических идей, но также и реаль­ная культурная форма, которая каждый факт мира права опосредует и формирует. Новые правовые идеи рекомендуются не в неправовом пространстве, а посредством иного толкования уже существующих правовых институтов или путем введения новых в данную правовую систему. В обоих случаях они встраиваются в «здание» права, лишь в частностях изменяя и дополняя его архитектуру, и неизбежно вос­принимают его стиль. Категориальное понятие права получает свое выражение как действительность в реальной культурной форме права.

Здесь возникает историко-философский вопрос о соотношении со­держания и формы права, между donnes и construit (Geny), между реа­лиями правотворчества (Е. Huber) и законодательным оформлением, между различными оценками формирующей силы правовой формы и силой сопротивления правового материала1.

Согласно естественно-правовой доктрине содержание права не в состо­янии оказать сопротивление идее. Содержание права полностью ею рассеивается и превращается в иллюзию. Эта доктрина рассматривает содержание идеи права вне конкретной исторической обстановки, как естественное состояние, и описывает это естественное состояние не в смысле социологии отношений, а скорее, как совокупность нахо­дящихся рядом друг с другом, но совершенно не связанных между со­бой индивидов. И идея права призвана стать инструментом создания социальных связей. Естественно-правовой доктрине неизвестно такое понятие, как сопротивление исторического и социального материала. Поэтому она отрицает эволюционный характер идеи права, источни­ком которого может служить не пустая, а ее конкретно-субстанциаль­ная природа, и вследствие этого совершенно общая чистая форма, и видит в ней вечный и неизменный идеал права.

Заслуга преодоления всесилия правовой формы, проповедуемого этой доктриной, принадлежит исторической школе. Данность «народ­ного духа» подчеркивалась за счет умаления формообразующей силы разума.

Действительно, фактор материальной субстанции не может быть пол­ностью сведен к нулю. Отсюда и первый вывод: право слабо связано с общественным развитием. Правопорядок может «приказывать» только отдельному человеку. На социальные процессы он воздейству­ет лишь косвенно, через индивида, и потому оказывает на них лишь ограниченное влияние. Массовая психология правопорядку не извест­на. Не может он оказывать влияние и на природные процессы. Народное хозяйство, феномен природно-социального характера, включающий элементы техники и экономики, не испытывает в свете сказанного существенного влияния со стороны права, но в свою очередь способ­но оказать на право обратное воздействие2.

Подобные соображения привели в конечном счете к противопостав­лению доктрины о всесилии правовой идеи теории о ее бессилии. Со­гласно теории исторического материализма'89' право - надстроечное проявление экономического базиса, а правовая форма - проявление правового содержания. Если эта теория рассматривает право как фор­му экономики, то оно не активно воздействующая, а пассивно воспри­нимающая форма, то есть не та форма, что формирует содержание, а та, которую содержание воспринимает (извне), не внутренняя суть, а как внешнее явление. Право полностью обусловлено экономикой ис­торически и социологически. «Не следует забывать, что право, подобно религии, не обладает собственной историей», - отмечают в этом смыс­ле Маркс и Энгельс в своих предварительных набросках к «Немецкой идеологии».

Как было показано выше, исторический материализм также вынуж­ден признать самостоятельность форм, относящихся к сфере культу­ры, особенно правовой формы. В этой теории идеальное не просто приравнивается к материальному, а рассматривается как трансформа­ция и переход материального в новую форму. Но, разумеется, фор­мальной стороне этого процесса не уделяется достаточно внимания. С другой стороны, констатировалось, что формой права, выражаемой посредством закона, является форма справедливости, то есть форма равенства и всеобщности, и что она неизбежно включает лишь право­мерное достижение цели и отвергает достижение цели любым путем. На историко-философский вопрос о соотношении формы и содержа­ния права следует отвечать также в том смысле, что действующее право - «детище» формы и содержания, в котором попеременно пре­обладают то элементы формы, то содержания. Для немецкого права характерно участие в этом динамичном процессе римского и немец­кого права, то на той, то на другой стороне'90'.

Наряду с теорией об определяющей роли содержания в правовой фор­ме существует другое тесно связанное с ней историко-философское марксистское учение «об отмирании права», согласно которому прехо­дящи не только содержание, но и форма права. Это учение объявляет юридическое мировоззрение «классическим мировоззрением буржуа­зии» (Энгельс), которое пришло на смену теологическому мировоз­зрению феодализма. В пролетарском государстве переходного периода (переходного в смысле перехода к бесклассовому обществу. -Ред.) место буржуазного права с его показной справедливостью зай­мет «прямое и без прикрас» пролетарское классовое право, отрицаю­щее идею права, чтобы полностью отмереть в бесклассовом обществе, подготовив почву для простого «управления делами» (Administration von Sachen). Справедливость - лишь отражение рыночной идеологии с ее «do ut des» (даю, чтобы ты дал). Она несомненно исчезнет вместе с исчезновением рыночной экономики.

Разумеется, здесь речь идет о частно-правовой, уравнительной спра­ведливости. Перешагнув через «узкий горизонт буржуазного права» (Маркс) и уравнительной справедливости, общество будет руковод­ствоваться справедливостью совсем иного рода - распределительной, публично-правовой, или, другими словами, наступит эпоха публич­ности всего права, поглощения частного права социальным. Социа­листическое государство также станет правовым. Но оно будет руководствоваться не уравнительной, а распределительной справед­ливостью. Совместная жизнь людей в обществе просто немыслима без идеи права3.

2. Вопрос о воплощении идеи права в истории может быть поставлен двояким образом. Можно исходить из правовых идей индивидуаль­ного и партийного мировоззрения в той мере, в какой история создает предпосылки для осуществления каждого из них. Тогда каждый вид государственно-правовых воззрений будет отвечать своей философ-ско-исторической конструкции, отражающей его специфику. Можно привести в качестве примера либеральной философии истории «идею всеобщей истории во всемирно-гражданском плане» И. Канта, социа­листической философии истории - «Коммунистический Манифест», надындивидуальной - доклад Л. фон Ранке королю Максу Баварскому и его «политические беседы»'9". Наконец, в качестве примера транс­персональной истории философии можно сослаться на размышления Я. Бурхардта о всемирной истории. С другой стороны, данный вопрос можно обсудить в аспекте влияния идей, и особенно правовых, на исто­рию: независимо от того, происходит ли это осознанно, как результат достижения индивидом собственных целей, или в форме неосознан­ных общественных процессов.

Ответ на этот вопрос, в основе которого лежит противоречие между Гегелем4 и Савиньи, может заключаться лишь в том, что идея права становится осознанной и целенаправленной силой истории. Этот про­цесс можно называть по-разному: развитие от народного духа к государственной воле, от обычного права к писаному, от «органического роста» права к «цели в праве» и к «борьбе за право» (Иеринг). В соци­альном плане название могло бы звучать: «развитие от общины к об­ществу» (Toennies). А для тех, кого волнует правовое положение индивида, - «развитие от сословности к договору», к общественному положению, достигнутому самостоятельно (Henry Sumner Maine).

Конечно, целевые установки, которые постепенно приходят на смену инстинктам, не всегда соответствуют абсолютной идее цели. Они мо­гут быть эгоистичными и направленными на произвол. Но как часто импульсивные действия и эгоистические цели становятся неосознан­ным инструментом всеобщей идеи цели! Вундт описал это явление под названием «гетерогенность цели», Гегель - «уловка разума». Рассмотренные выше отношения между партийной идеологией и партийными интересами служат тому наглядным примером. Этот социологический факт - «sic vos non vobis» («так вы не для себя» -Гораций. - Ред.), который положен в основу теории либерализма, теории предустановленной («престабилированной») гармонии (praestabilierte Harmonie - термин Лейбница. - Ред.) всестороннего эгоизма и всеоб­щего блага, Рюккерт выразил лирически: «Если роза украшает себя, она украшает и сад». Даже марксистская теория о неизбежной победе социализма в результате объективного и закономерного развития об­щественных сил, которые не ставят перед собой задачу установления социалистического строя, зиждется на той же идее. Исторический материализм дает описание исторического процесса не в смысле субъективного идеализма, движимого идеальными побуждениями, но в смысле объективного идеализма всепобеждающих идей. Если мысль не стремится к действительности, то (выражаясь словами Кар­ла Маркса), наоборот, действительность стремится к мысли.

Объективный процесс развития права от инстинктивного к законо­мерному, от иррационального к целесообразному может подлежать иной оценке. Теория, согласно которой разум вещей и отношений выше разума любого индивида, должна пессимистично оценивать это естественное развитие с точки зрения культуры. Другая же теория, не наделяющая вещи и отношения разумом и не жертвующая ради них разумным существом, должна видеть в этом развитии всепобеждаю­щую поступь разума и приветствовать его как непрерывное движение культуры по пути прогресса5.

3. Наконец, заслуживает рассмотрения с историко-философской точ­ки зрения и проблема действия права. В рамках юридического учения о действии права вполне допустимо изучение не только соотношения различных норм определенного правопорядка, например закона и конституции, но и соотношения правопорядков, сменяющих друг друга в процессе исторического развития. В историческом аспекте юридическая теория действия права применима к принципу леги­тимности, к требованию, чтобы новый правопорядок развивался на основе своего предшественника правомерным образом, равно как и к отрицанию законности такого правопорядка, действие которого не может быть оправдано, исходя из правопорядка, предшествующего ему. Право должно оставаться правом.

Но «все, что современное человечество относит к праву, осуществля­ется вопреки формализму права» (Фихте). «Какие из нынешних поли­тических реалий не уходят корнями в революционную почву?» (Бисмарк)6. Осталась лишь единственная законная нерушимая тыся­челетняя традиция, связующая нить рукоположений, которая объеди­няет апостолов с каждым католическим священником.

Теория легитимности может быть столь же мало пригодной для реше­ния проблем философии истории, как и юридическая теория действия (права) для решения проблем философии права. Право может воз­никать не только из права. Побеги нового права всегда произрастают из «дикого корня». Существует изначальный акт творения права, самозарождения права из действительности, становления права по­средством прерывания права, образования новой правовой почвы на остывшей революционной лаве.

Две диаметрально противоположные теории: философско-историче-ский нептунизм и философско-исторический вулканизм, эволюцион­ная теория и теория катастроф истории права, как их можно было бы назвать, представляют собой внешние формы выражения более все­объемлющих взглядов на историческое и умственное развитие чело­вечества. Законность соответствует эволюционному направлению юридической мысли, в рамках которого формируется нормативная база политической деятельности. Законность соответственно возводит юридическое учение о действии права, одну из отраслей науки права, на уровень политической доктрины. И наоборот, может даже потре­боваться, чтобы историческая катастрофа не выпадала из истории, чтобы подготовившие ее объективные причины также стали достоя­нием истории. Исторической преемственности соответствует и пре­емственность в праве.

И неизменно над всеми правовыми катастрофами возвышается прин­цип: каждый раз к правотворчеству призывается тот, кто способен право осуществлять. Революция влечет за собой предусмотренную этой базовой (основной) нормой Grundsatz смену социальных сил на вершине власти. Но над всеми этими изменениями нерушимо царит сама основная норма. Благодаря ей новое революционное правитель­ство выступает правопреемником старого легитимного правитель­ства. И только таким образом, а не иначе революционные изменения государственного строя не затрагивают самого института государства. Так что, например, кайзеровская империя и немецкая республика представляют собой одно и то же государство7.