22. Уголовное право

К оглавлению
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 

Теория уголовного права традиционно различает учения об основа­нии и о целях наказания.

Вопрос об обосновании наказания исторически уходит корнями в то время, когда государство не было выражением народной воли, народ не участвовал в его становлении, и оно противостояло индиви­ду. Но даже в такой ситуации наказание индивида, осуществляемое по велению государства и во имя его целей, все же нуждалось в особом оправдании. Как говорил Кант, «с человеком никогда нельзя обра­щаться лишь как со средством достижения цели другого лица и нельзя смешивать его с предметами вещного права, против чего его защищает его прирожденная личность». (Пер. дан по: И. Кант. Соч. в 8 томах. -М., 1994. - Т. 6. - С. 366). То есть государство просто-напросто проти­востоит индивиду как «другое лицо»! При таком понимании роли го­сударства государственное наказание может быть оправдано двояким образом: доказательством того, что преступник сам хотел быть нака­занным, или что он это наказание заслужил.

Первая теория соглашения дается Фейербахом в его «Началах» в смыс­ле презумпции действительного согласия реального преступника с его наказанием: тот, кто, зная об уголовном законе, а Фейербах считает это знание непременным условием наказания, все же совершает пре­ступление, тем самым соглашается с заранее обусловленным, и это дает такое же право наложить на него наказание, как и требовать выполнения заключенного договора. Это эмпирическое учение исхо­дит из спекулятивного образа в форме договора, имеющего много обще­го с общественным договором, но с возможной оговоркой, заранее предусматривающей, что индивид в случае совершения преступления подлежит наказанию. Речь, конечно, идет не о реальном, а о вообража­емом индивиде, которому приписывается его добровольное согласие нести ответственность за последствия им содеянного. Мы повторяем ранее сказанное - вор хочет посредством нарушения чужрй собствен­ности обосновать свою собственную. Тем самым он в принципе согла­шается с тем, что нарушенное им правовое благо также заслуживает защиты. И если он признает в качестве защиты правового блага необ­ходимость наказания его нарушителя, то, соответственно, должен признать и свое собственное наказание. Человек, подделывающий до­кументы, использует доверие общества, которым он злоупотребляет, совершая свои подделки. Тем самым он соглашается с тем, что право­вое благо требует защиты, и, соответственно, с тем, что инструментом этой защиты является уголовный закон, который он сам нарушил. Поскольку преступник уже самим фактом своего деяния считается желавшим совершить то, что он должен был совершить, то, употреб­ляя выражение Гегеля, он почитается как разумное существо, а нака­зание рассматривается как его собственное право, содержащееся в его деянии.

Если теория соглашения представляет собой индивидуалистическое оправдание наказания, то теория возмездия обосновывает наказание логикой авторитарного образа мыслей1. Основным представителем и великим основателем учения об автономной этике поведения явля­ется Кант. Он приводит известную притчу в обоснование теории воз­мездия наказания, не зависимого от согласия и интересов индивида: «Даже если бы гражданское общество распустило себя по общему со­гласию всех своих членов (например, если бы какой-нибудь народ, населяющий остров, решил бы разойтись по всему свету), все равно последний находящийся в тюрьме убийца должен был бы быть до это­го казнен, чтобы каждый получил то, чего заслуживают его действия, и чтобы вина за кровавое злодеяние не пристала к народу» (пер. по: И. Кант. Соч. в 8 томах. - Т. 6. - С. 368-369). Совершенно неожиданно здесь «народ» выступает не как сумма индивидов, а как носитель соб­ственной надындивидуалистической ценности, которая переживает личные интересы индивида.

Негосударственное оправдание наказания в его обоих видах принад­лежит прошлому. Государство, основанное на народной воле, полу­ченной путем арифметического сложения или каким-либо другим способом «интегрирования», уже не противоречит индивиду как не­кое «другое лицо», а скорее означает «все мы». Оправдание пони­маемого подобным образом государства включает в себя право на наказание, являющееся неотъемлемой частью его содержания. Учение об основании наказания полностью поглощается учением об оправдании государства, и остается лишь учение о цели наказания, то есть о необходимости наказания для государства или, точнее, для государ­ства, общества и правопорядка. Эти различные возможности опреде­ления цели наказания станут очевидными, если мы будем выводить идею наказания из идеи права и трех ее ипостасей: справедливости, целесообразности и правовой стабильности.

1. Справедливость как обоснование наказания должна сперва пред­ставлять собой уравнительную справедливость, подобно тому как цена соответствует товару, вознаграждение - сделанной работе, возмещение - причиненному ущербу, наказание соответствует пре­ступлению как возмездие. Ранее мы рассматривали уравнительную справедливость, справедливость между равными как справедливость частного права. На деле же опосредование наказания критерием урав­нительной справедливости возвращает нас ко времени, когда уголов­ное право было частным правом, ко времени, когда государство вместо мести потерпевшего стало в качестве компенсации ему исполь­зовать наказание преступника, причинившего ему вред. Но даже пос­ле того, как уголовное право было признано отраслью публичного права, разумно было применять к нему критерий уравнительной справедливости, так как в правовом государстве государство, стоящее на более высоком уровне, вступает в многочисленные и разнообраз­ные отношения со своими гражданами на их уровне, уровне равен­ства, подобно тому как государство в уголовном процессе выступает в качестве равноправного партнера граждан в административных судах. Так что учение о возмездии является также отражением либе­ральных государственно-правовых воззрений на уголовное право2. С этим воззрением неразрывно связаны - в полном соответствии с «национально-либеральной» концепцией бисмаркского государства -авторитарно-надындивидуалистические воззрения учения о возмез­дии, в основе которого лежит уголовно-правовая теория, ориентиро­ванная на идею власти.

Теория справедливости противостоит целевым теориям уголовного права. Но и они обращаются к ней, правда, уже не к уравнительной, распределительной справедливости. Справедливое наказание означа­ет для нее не наказание, соответствующее преступлению, а наказание одного преступника по отношению к другому путем сравнения вины каждого из них. В то время как учение о возмездии может полно­стью"3" базироваться на идее распределительной справедливости, для теорий цели она недостаточна. Так как распределительная спра­ведливость наказания хотя и означает, что равно виновных следует наказывать равно, а обвиненных в различной тяжести преступлениях -соразмерно их обвинению, при этом остается неясным, согласно какому критерию следует определять, равно ли или различно бремя обвинения: по критерию вины, опасности или какому-либо иному критерию. В то же время распределительная справедливость обвинения говорит лишь о соотношении наказаний между собой, а не о степени их суровости или виде, и лишь о месте наказания в соответствующей системе наказания, а не о самой этой системе, не о том, какова в ней шкала наказаний - должна ли она начинаться с тюрьмы и телесных наказаний и кончаться смертной казнью или начинаться с денежного штрафа и кончаться пожизненным заключением. Ответ на эти вопросы, не решенные теорией справедливости, можно получить, опираясь лишь на второй элемент идеи права - целесообразность. Обращение к понятиям цели и целесообразности выводит наказание одновремен­но за рамки специфической идеи права, справедливости, чтобы оно служило целям государства и общества.

2. В этой связи мы вновь сталкиваемся с либеральными государствен­но-правовыми воззрениями на наказание. Но в данном случае они касаются не справедливости и права, как в случае с теорией возмездия, а идеи целесообразности и государства - в форме «теории устраше­ния», как ее назвал Фейербах. По примеру теории уголовного права эпохи Просвещения Фейербах в своей уголовно-правовой идее пара­доксальным образом превращает эту теорию устрашения в инструмент, связывающий уголовное право с законом и составом преступления, с одной стороны, и гарантирующий пропорциональное соотношение между преступлением и наказанием, с другой. Тем самым данная тео­рия становится сродни теориям возмездия3. Это, однако, означает, что теория устрашения, как и теория возмездия, отделяет преступление от преступника или преступника от человека. При этом лежащее в основе обеих теорий уголовно-правовое понятие преступника соответствует понятию лица частного права. Как в унаследованном от прошлых поколений частном праве абстрактный рабочий является владельцем собственной рабочей силы, продавцом «труда» как товара, так и в уго­ловно-правовой теории возмездия и устрашения правонарушитель является абстрактным виновником собственного преступления. При этом уголовно-правовое отношение становится частичным отношени­ем, в которое вступает не весь человек, а лишь его виновная ипостась. Согласно индивидуалистическим воззрениям на трудовые отноше­ния, продается товар - рабочая сила. Аналогичным образом, согласно соответствующим уголовно-правовым воззрениям, рассматривается и преступление4. Уже в этой половинчатой природе уголовно-право­вых отношений особенно ярко высвечивается либеральный характер теории возмездия и устрашения. Либерализм повсюду ослабил связи лично-правового характера человека с человеком во всей его целост­ности и заменил четко очерченными частичными отношениями -в уголовно-правовых отношениях точно так же, как и в трудовых от­ношениях.

Либеральной публично-правовой теории возмездия и устрашения противостоит охранительное и исправительное учение как соци­альная уголовно-правовая теория. Как было показано выше, социальное право в противоположность индивидуалистическому праву - право не абстрактного и изолированного индивида, лица, преступника, а конкретной и «обобществленной» социализированной индивиду­альности. Подобно тому, как трудовое право признало, что рабочая сила не есть нечто отдельное от человека, а человек во всей его целост­ности, рассматриваемый с определенной точки зрения, так и социальное уголовное право признает, что преступление не есть нечто отдельное от преступника, а человек во всей его целостности, рассматриваемый с определенной точки зрения. Новое уголовное право стало развивать­ся под лозунгом: «Не преступление, а преступник». А следовало бы сказать: «Не преступник, а человек». Конкретный человек с его психо­логическими и социологическими особенностями стал предметом пристального внимания права. Понятие преступника приобрело различ­ные социально-типологические черты в охранительно-исправительной теории: профессиональный преступник (Gewohneheitsverbrecher) и случай­ный преступник (Gelegenheitsverbrecher), исправимый (Besserungsfahing) и неисправимый (Unverbesserliche), взрослый и несовершеннолетний  (jugendliche), полностью и ограниченно вменяемый. Таким образом, новую школу уголовного права можно смело назвать «социальной школой», так как она факты общественной жизни, бывшие предме­том изучения только социологии, ввела в сферу действия права.

Одновременно вновь возродилась теория устрашения. Но на сей раз не как описанная выше либеральная государственная теория, а в об­лике надындивидуалистического террористического уголовного пра­ва фашистского режима. Меморандум к новому Кодексу уголовного права (1930) недвусмысленно свидетельствует о том, что его создатели исходили из фашистской концепции государства как единого орга­низма. «Государство представляет собой не арифметическую сумму индивидов, а результат, синтез и обобщенную совокупность всех вхо­дящих в него индивидов, групп, классов. У государства собственная жизнь, собственные цели, собственные потребности и интересы. Они шире и продолжительнее, чем жизнь индивидов, групп, классов, и охватывают прошлые, настоящие и будущие поколения». Уголовное право такого государства защищает не общество, а само государство (difesa propria dello stato) и видит средство этой защиты в устрашении и обезвреживании преступника, что на практике выливается в вынесе­ние многочисленных смертных приговоров. «Человек, с которым дан­ное государство во главе со сверхчеловеком в качестве вождя имеет дело, не слабый, беспомощный, нуждающийся в поддержке, а сильная личность. Поэтому преступник действует, прежде всего, как враг, восставший против государственного режима, которому должны про­тивостоять устрашение и обезвреживание - наиболее важная кара­тельная функция государственной власти»5.

Карательный характер уголовного права возрожден в Советской Рос­сии. Советский Уголовный кодекс 1926 г. - кодекс государства пере­ходного периода. Он представляет собой редкую смесь авторитарног" уголовного права, соответствующего диктатуре пролетариата, и соци ального уголовного права, в котором бесклассовое общество предчув ствует   и   предвосхищает  будущее.   С  точки  зрения  социальног уголовного права советское право не должно ставить во главу угл возмездие и наказание. Но в его авторитарном понимании наряд с функциями обеспечения правопорядка и исправления преступников решающую роль играет функция устрашения как цель наказания и особенно как «наиболее эффективная мера защиты общества». Это касается прежде всего политических преступников и выражается в многочисленных смертных приговорах.

Но еще более характерной чертой, чем авторитарный аспект советско­го Уголовного кодекса, является его полный отказ от гарантий, прису­щих правовому государству. Наказуемые с точки зрения закона, деяния не являются преступлениями, если они в отдельных случаях не представляют опасности для общества. В то же время ненаказуемые с точки зрения закона деяния являются преступлениями, если в них усматривают угрозу «для общества»: принцип «nullum crimen sine lege» (нет преступления без закона) не действует в Советской России. Нарушен даже принцип «cogitationis poenam nemo patitur» (никого нельзя наказывать за мысли): в целом подлежат наказанию не только действия по подготовке преступления, но даже лица, «связанные с пре­ступным сообществом или представляющие опасность своими ранее совершенными преступными деяниями», подвержены мерам по за­щите общества.

3. Рассмотренная выше теория об исправительных и охранительных функциях уголовного права действительно может привести к этим последствиям в отсутствие третьего элемента идеи права - правовой стабильности. Это, несомненно, означает, что специальная теория предупреждения преступности не в состоянии самостоятельно опре­делить, каким должно быть уголовное право без взаимодействия идеи целесообразности, присущей этой теории, с идеями справедливости и правовой стабильности. Напряженность взаимоотношений между элементами правовой идеи особенно наглядно проявляется в уголов­ном праве. Если идея правовой безопасности гарантирует идею специ­альной правовой превенции от ее последствий, а именно наказывать и за подготовку, образ мыслей и идей, то идея справедливости, кото­рая требует применять в определенной мере одинаковый режим к лицам, находящимся в неравном положении, и к неравным отноше­ниям, с позиции идеи специально-превентивной целесообразности противится крайней степени индивидуализации. В противополож­ность этой антиномии уголовного права, основанного на наказании исправительно-охранительного характера, идея возмездия на деле до­казывает свою методическую эффективность; она служит одновремен­но оправданию наказания и его целевому назначению и воплощает идею справедливости и идею правовой стабильности.

И наконец, уголовное право, созданное для реализации идеи возмез­дия, несомненно, служит «наказанию» в то время, как уголовное пра­во в смысле исправительно-охранительной теории в конечном счете перестает быть правом «наказания». Советский Уголовный кодекс, од­нако, вслед за проектом Ферри заменил термин «наказание» на другие термины: «санкция», «меры по защите общества». Вряд ли есть необхо­димость подчеркивать, что понятие наказания в нынешнем уголовном праве столь же малоспособно служить мерилом нормативного содер­жания и рамок применения для будущего уголовного права, как и ме­тодическое удобство теории возмездия, представлять собой критерий для оценки возможностей унифицированного решения всех вопро­сов уголовно-правовой теории. Скорее наоборот, хотелось бы, чтобы уголовное право стало развиваться иначе, чем до сих пор, и чтобы улучшение уголовного права вылилось не в «улучшенное» уголовное право, а в исправительно-охранительное право, которое лучше, чем уголовное право, и которое стало бы мудрее и человечнее его.