Приложение 2

К оглавлению
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 

Законное неправо и надзаконное право

Национал-социализм следовал двум принципам, которые были обя­зательны, с одной стороны, для солдат, а с другой - для юристов: «При­каз есть приказ» и «Закон есть закон». Принцип «Приказ есть приказ» имел ограниченное действие. Согласно

47 Военно-уголовного кодекса не следовало подчиняться приказам, отдававшимся с преступной це­лью. Принцип «Закон есть закон» не знал ограничений. Он был выра­жением позитивистской правовой идеи, которая в течение многих десятилетий определяла правосознание немецких юристов. Поэтому законное неправо, равно как и надзаконное право, были противоречи­ями в самих себе. И практике до сих пор приходится сталкиваться с обеими проблемами. Так, в «Зюддойче юристен цайтунг» (с. 36) было опубликовано и прокомментировано одно решение суда первой инстанции Висбадена, согласно которому «законы о переходе соб­ственности евреев государству считались противоречащими есте­ственному праву и ничтожными с момента их принятия».

В области уголовного права возникла та же проблема, в частности, при принятии судебных решений и в научных дискуссиях в советской зоне оккупации.

1. Суд присяжных г. Нордхаузен (Тюрингия) вынес приговор о пожиз­ненном заключении судебному чиновнику Путфаркену, по доносу ко­торого был осужден и казнен предприниматель Геттиг. Путфаркен сообщил о надписи, которую предприниматель оставил в нужнике: «Гитлер - организатор массовых убийств и виновник войны». Поми­мо надписи предпринимателю инкриминировалось и слушание ино­странного радио. Речь генерального прокурора в тюрингском суде д-ра Кучинского широко освещалась в прессе («Тюрингер фольк», Зон-неберг, 10 мая 1946 г.). Прокурор первоначально задался вопросом: «Был ли данный поступок противоправным?» - «Когда подсудимый заявляет, что он донес из национал-социалистических убеждений, то это не имеет правового значения. Не существует правовой обязанности доносить из политических убеждений. Такой обязанности не было и во времена Гитлера. Решающее значение имеет лишь то, был ли он на службе правосудия. Это предполагает возможность судопроизводства. Законность, стремление к справедливости, правовая стабильность -вот требования, предъявляемые к юстиции. Все эти три предпосылки отсутствовали в политической уголовной юстиции гитлеровских времен». «Тот, кто в те годы доносил на другого, должен был считать­ся с тем - и он отдавал себе в этом отчет, - что он передает обвиняе­мого в руки не законного правосудия с правовыми гарантиями установления истины и вынесения справедливого приговора, а в руки произвола».

«Я полностью присоединяюсь к экспертному заключению по этому вопросу, которое представил профессор Иенского университета Лан-ге. О таком положении вещей знали все в Третьем рейхе: если кто-либо на третий год войны привлекался к ответственности за записку «Гитлер - убийца и повинен в этой войне», то он уже не мог остаться в живых. Такой человек, как Путфаркен, мог, конечно, и не иметь никакого представления о том, как юстиция подмяла под себя право, но он мог вполне быть уверенным в том, что она справится с этой задачей».

«Из

139 УК также не следовало, что существует правовая обязанность доносительства. Правда, согласно нормам этого параграфа, тому, кто знал с достаточной долей вероятности о государственной измене, но «бездействовал» и не сообщил своевременно об этом властям, грози­ло наказание. Правда и то, что Геттиг был приговорен к смертной каз­не Кассельским земельным верховным судом за подготовку совершения государственной измены. Однако в правовом смысле, сделанное Гетти-гом не является документом, свидетельствующим о подготовке к го­сударственной измене. Написанные им смелые слова «Гитлер - убийца и виновен в войне» были чистой правдой. Тот, кто эти слова распро­странял и обнародовал, не угрожал ни государству, ни его безопасно­сти. Он лишь предпринял попытку хотя бы в малейшей степени помешать разрушению государства и тем самым хотел не совершить государственную измену, а спасти государство. Любая попытка под­вергнуть сомнению этот совершенно очевидный факт с помощью судейского крючкотворства должна быть отвергнута. Кроме того, мо­жет возникнуть вопрос, был ли так называемый фюрер и рейхканцлер легитимным главой государства и соответственно был ли он защищен параграфом о государственной измене. Обвиняемый, делая донос, не задумывался о правовой оценке своего поступка и в меру своего понимания даже не мог задуматься об этом. Он также не удосужился объяснить, что донес на Геттига лишь потому, что увидел в поступке Геттига государственную измену и в этой связи счел себя обязанным «сделать донос».

Затем прокурор обратился к вопросу: «Был ли поступок виновным?».

«Путфаркен в сущности признает, что хотел отправить Геттига на эшафот, что подтверждено целым рядом свидетельских показаний. А это рассматривается как предумышленное убийство в смысле

211 УК. Тот факт, что Геттиг был приговорен к смерти судом Третьего рейха, не служит основанием для отрицания исполнительства Путфарке-на. Он косвенный, или «посредственный», исполнитель преступления (Mittelbarer Taeter). Правда, следует отметить, что в судебной практи­ке Третьего рейха получило развитие понятие косвенного исполнитель­ства, которое касалось других составов преступления. Главным образом тех из них, в которых «посредственный» исполнитель был невменяе­мым или служил безвольным орудием других преступников. Раньше никому даже в голову не могло прийти, что немецкий суд может стать орудием в руках преступников. Но ныне мы сталкиваемся с такими составами преступления. И дело Путфаркена не единственное. Несмотря на формально-правомерные действия суда, этот неправомерный приго­вор не позволяет отрицать факта «посредственного исполнительства». Впрочем, как бы то ни было, дополнительный тюрингский закон от 8 февраля 1946 г. устраняет какие то бы ни было сомнения, если они и существовали. Его ст. И к

47 абз. 1 УК гласит: «В качестве преступ­ника подлежит наказанию тот, кто виновно совершает уголовно нака­зуемые деяния лично или через посредство кого-то другого, даже если этот другой действует правомерно». Этим не вводится новое матери­альное право, обладающее обратной силой. Речь идет об аутентичном толковании уголовного права, действующего с 1871 г.

«Я лично придерживаюсь того мнения, что после сопоставления всех «за» и «против» презумпцию убийства в «посредственном» исполне­нии не могут поколебать никакие сомнения. Предположим - и мы должны с этим считаться, - что суд пришел к другому пониманию поставленного вопроса. Если отвергают конструкцию посредственно­го исполнительства, то едва ли можно отрицать тот факт, что судей, которые приговорили противоправно и противозаконно Геттига к смер­ти, следует рассматривать, как убийц. И тогда обвиняемый действо­вал бы, как пособник убийства, и с этой точки зрения должен был бы быть также осужден. Но даже если бы и в этом случае возникли серь­езные сомнения - я не исключаю такой возможности, - то остается Закон № 10 Контрольного союзнического совета от 30 января 1946 г. Согласно ст. 2 этого Закона подсудимому вменялось бы в вину пре­ступление против человечества. Применение этого Закона не зависит от того, нарушалось ли национальное право страны. Наказанию под­лежат все бесчеловечные деяния, преследования по политическим, ра­совым и религиозным мотивам. Согласно ст. 2 и 3 Закона преступник подлежит наказанию, которое суд сочтет справедливым, включая и смертную казнь. «Впрочем, я как юрист ограничиваюсь исключи­тельно правовыми оценками. Всегда поступают правильно, абстраги­руясь от дела и рассматривая его с точки зрения здравого смысла. Правовая наука - всегда лишь инструмент. И ответственный юрист использует ее, чтобы найти неопровержимое с точки зрения права ре­шение».

Суд присяжных вынес обвинительный приговор, исходя не из посред­ственного исполнительства, а из пособничества убийству. Согласно этому обоснованию судьи, противоправно и незаконно осудившие Геттига на смертную казнь, должны быть признаны виновными в его смерти.

2. В прессе («Тэглихе рундшау» от 14 марта 1946 г.) уже высказыва­лись мнения (генеральный прокурор федеральной земли Саксония д-р Шредер) о том, что «к уголовной ответственности следует привле­кать за бесчеловечные приговоры», даже если они выносились на осно­вании национал-социалистических законов:

«Законодательство национал-социалистического партийного государ­ства, на основе которого выносились смертные приговоры, подобные упомянутым, не действительно в правовом смысле и лишено юриди­ческой силы».

«Они основаны на так называемом Законе о предоставлении полномо­чий, который был принят в нарушение конституционной процедуры, требующей большинства в две трети. Гитлер силой воспрепятствовал участию депутатов-коммунистов в заседаниях Рейхстага и арестовал их, несмотря на парламентский иммунитет. Оставшихся депутатов центра штурмовики угрозами принудили отдать голоса за этот закон».

«Ни один судья не может ссылаться на закон и основанную на нем практику, которые не только неправомерны, но и преступны. Мы ссы­лаемся на права человека, которые стоят выше всего писаного права, на неотъемлемое и существующее с незапамятных времен право, ко­торое не признает действие принудительных приказов бесчеловечных тиранов».

 «Руководствуясь этими соображениями, я считаю, что следует признать виновными судей, которые выносили приговоры, несовместимые с человечностью, и приговаривали к смертной казни за ничтожные проступки».

Из Галле приходят сообщения, что Клейну и Розэ, подручным па­лачей, были вынесены смертные приговоры за участие в многочис­ленных неправомерных казнях. Клейн с апреля 1944 г. по март 1945 г. привел в исполнение 931 приговор, за что получил вознаграждение в размере 26 433 рейхсмарок. Правовой базой приговора служит За­кон № 10 Контрольного союзнического совета (преступления против человечества). Оба обвиняемых исполняли свою страшную работу добровольно, так как каждому палачу предоставляется право в любой момент отказаться от своей деятельности по состоянию здоровья или по какой-либо другой причине («Либерально-демократическая газе­та», Галле, 12 июня 1946 г.).

Из Саксонии сообщают еще об одном случае (статья генерального прокурора Шредера от 9 мая 1946 г.). В 1943 г. призывник из Саксонии, охранявший военнопленных, дезертировал с Восточного фронта, по­скольку «не мог вынести бесчеловечного обращения с пленными и служ­бы в гитлеровской армии». Он скрывался в квартире своей жены, где и был схвачен полицией. Ему удалось незаметно завладеть заряжен­ным пистолетом охранника и застрелить его. В 1945 г. он возвратился из Швейцарии в Саксонию, был арестован и против него было воз­буждено дело по обвинению в злонамеренном и вероломном убий­стве государственного служащего. Генеральный прокурор приказал освободить этого солдата и прекратить дело. Он посчитал, что обвиняе­мый действовал в рамках

54 УК1. Невиновность положения крайней необходимости он обосновал тем, что «то, что в то время выдавалось за право, ныне таковым не является. Дезертирство из армии Гитлера и Кейтеля с точки зрения права сегодняшнего дня не считается про­ступком, который обесчестил беглеца и оправдывал его наказание. Это нельзя вменять ему в вину».

Повсеместно началась борьба против позитивизма как с точки зрения законодательного неправа, так и надзаконодательного права.

54 УК гласит: «Помимо случаев необходимой обороны не являются уго­ловными преступлениями деяния, совершенные невиновно для отражения непосредственной угрозы здоровью и жизни самого лица, это деяние совер­шившего или какого-либо другого гражданина, если не было иного спосо­ба избежать сложившегося чрезвычайного положения крайней необходи­мости».

Позитивизм с его верой в принцип «закон есть закон» сделал немец­ких юристов беззащитными перед законами преступного содержания и диктуемыми произволом. При этом позитивизм не в состоянии само­стоятельно обосновать действительность закона. Позитивизм исходит из того, что действительность закона доказывается его способностью силой добиться его исполнения. Но эта сила позволяет обосновать обязанность (Mtiessen) делать что-то по предписанию, но никак не долг, продиктованный внутренним побуждением. И уж, разумеется, она никак не может обосновать действительность закона. Обоснова­нием его действительности может служить скорее ценность, которая внутренне присуща закону. В позитивном законе содержится по край­ней мере одна ценность - наличие закона всегда лучше, чем его отсут­ствие, поскольку он как минимум создает правовую стабильность. Но правовая стабильность не единственная и не определяющая ценность, которую право должно реализовать. Наряду с правовой стабильностью выступают две другие ценности: целесообразность и справедливость. В иерархии этих ценностей мы должны поставить целесообразность права в том, что касается общего блага, на последнее место. Право не является только тем, что «полезно народу».

Но народу полезно, в конечном счете, то, что является правом, что создает правовую стабильность и стремится к справедливости. Пра­вовая стабильность, которая присуща каждому действующему закону в силу его позитивности, занимает среднее положение между целе­сообразностью и справедливостью. Правовой стабильности требует, с одной стороны, общее благо (то есть государство), а с другой - спра­ведливость. То, что право должно быть стабильным, что его нельзя толковать и применять сегодня и здесь так, а завтра и в другом месте -иначе, также и требование справедливости. Конфликт между правовой стабильностью и справедливостью, между спорным по содержанию действующим законом и справедливым, но не выраженным в форме закона правом является в действительности конфликтом между мнимой и реальной справедливостью. Этот конфликт нашел свое вы­ражение в Евангелие, в котором, с одной стороны, высказывается по­веление: «Подчиняйся начальнику, который имеет над тобою власть», а с другой - постулируется: «Богу повинуйся в большей мере, чем че­ловеку».

Конфликт между справедливостью и правовой стабильностью мог бы быть разрешен в том смысле, что позитивное и облеченное властной санкцией право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно. Исключение составляют лишь ситуации, когда действующий закон становится столь вопиюще не­совместимым со справедливостью, что закон как «несправедливое право» отрицает справедливость. Невозможно разграничить случаи «законодательного неправа» и закона, действующего вопреки своему несправедливому содержанию. Зато можно четко определить: когда к справедливости даже не стремятся, а когда равенство, составляющее ее основу, сознательно отрицается в правотворческом процессе, тогда закон не является лишь «несправедливым правом», но даже более того - он является неправовым по своей природе, ибо право, включая и позитивное, нельзя определить иначе, чем порядок и совокупность законов (Satzung), призванных по сути своей служить справедливо­сти. И этому критерию право нацистов не отвечает ни в целости, ни в отдельных его частях.

Наиболее бросающейся в глаза чертой личности Гитлера, личности, которая наложила свой отпечаток на все нацистское «право», было полное отсутствие правды и права в истинном смысле этих слов. По­скольку у Гитлера не было и намека на правду, ему ничего не стоило без стыда и совести придавать своему пропагандистскому воздей­ствию видимость правды. А поскольку у него не было правового чув­ства, он без раздумий возводил самый вопиющий произвол в закон. Начало правления Гитлера ознаменовалось сочувственной телеграм­мой убийцам в Потемпе2, а конец - жестоким обесчещением мучени­ков 20 июля 1944 г. На основе потемпского дела А. Розенберг даже разработал теорию, согласно которой все люди разные, равно как и убийства. Убийство пацифиста Жореса оценивалось во Франции, с его точки зрения, иначе, чем покушение на националиста Клемансо. Правонарушитель, который допустил ошибку, руководствуясь патрио­тическими побуждениями, не может подлежать такому же наказанию, как некто другой, мотивировка которого (в нацистском понимании) носила антинародный характер. Тем самым изначально давалось понять, что так называемое «национал-социалистическое право» стре­милось отмежеваться от требования, определяющего суть справедливости: равноправного отношения к равным. Как следствие, у этого «права» отсутствовала правовая природа. И оно не было «несправед­ливым правом». Оно просто не было правом вообще. Это особенно касается норм, с помощью которых национал-социалистическая партия, представляя, как и всякая другая партия, лишь часть населе­ния, предъявила претензию на узурпацию всего государства. Далее. Неправовой характер носили все законы, которые рассматривали лю­дей в качестве «неполноценных» (Untermenschen) и лишали их всех человеческих прав. Не имели правового характера и те уголовно-правовые санкции, которые без учета тяжести преступления руковод­ствовались лишь сиюминутной потребностью в устрашении и преду­сматривали одинаковые наказания для уголовных преступлений различной степени тяжести. Причем чаще всего - смертную казнь. Все это - только примеры «законодательного неправа».

Нельзя недооценивать - особенно после 12 лет фашистского режи­ма, - какую страшную угрозу для правовой стабильности может пред­ставлять собой понятие «законное неправо», отрицание правовой природы законов. Хотелось бы надеяться, что такое «неправо» окажет­ся единственной ошибкой в истории немецкого народа. Но в то же время мы должны быть готовы встретить во всеоружии потен­циальную опасность возврата подобного неправового государства посредством преодоления позитивизма, который лишал сил и спо­собности противостоять злоупотреблениям нацистского законода­тельства.

Сказанное относится к будущему. Что же касается «законодательного неправа» тех страшных 12 лет, то мы должны стремиться осущест­влять требование справедливости с наименьшими потерями для правовой стабильности. Нельзя оставлять разработку законов на усмотрение каждого судьи. Эта задача должна быть поручена высшей судебной инстанции или законодателю (см. Kleine, SJZ, S. 36). Один такой закон уже принят по взаимной договорености с администраци­ей американской зоны оккупации: Закон об отмене национал-социали­стического неправа в уголовном судопроизводстве. Согласно этому закону «политические акции по сопротивлению нацизму и милита­ризму не являлись уголовно наказуемыми деяниями» и тем самым устранялись трудности, связанные со случаями, подобными рассмот­ренному выше делу о дезертирстве. И наоборот, «родственный» За­кон об ответственности за нацистские преступления применялся в

соответствии с правом, действующим в момент их совершения. Ниже, вне связи с этим законом, рассматривается проблема наказуемости по УК Третьего рейха. В рассмотренном выше деле о доносительстве презумпция посредственного исполнительства не оспаривается, если у доносчика был преступный умысел, для осуществления которого он использовал в качестве инструмента и средства уголовное право и ав­томатизм уголовного процесса. Подобный умысел имеет место осо­бенно в тех случаях, когда преступник заинтересован в устранении подозреваемого, будь то с целью жениться на его супруге, завладеть его квартирой, занять его положение или же из-за мести и т.д. (так в упомянутом выше экспертном мнении проф. Р. Ланге из Иены)3. Посредственным исполнителем является как тот, кто в преступных целях злоупотребляет своим правом приказывать в ущерб обязанности подчиняться, так и тот, кто посредством доноса использует с преступ­ными целями органы юстиции. Использование суда как инструмента особенно ярко проявляется в тех случаях, когда посредственный ис­полнитель мог рассчитывать и рассчитывал на действие политически ангажированной машины уголовной юстиции, независимо от того, руководствовался ли он идеологическим фанатизмом или совершал преступление под давлением тогдашних правителей. Если бы в дей­ствиях доносчика не было преступного умысла и он хотел бы лишь передать суду материалы, предоставив его решению дальнейшее, то он мог бы понести наказание как инициатор осуждения и косвенно -смертной казни только в том случае, если бы суд со своей стороны в результате вынесения приговора и его исполнения был признан виновным в преступлении против жизни. Суд в Нордхаузене как раз и пошел по этому пути. Наказуемость судей за убийство предполагает одновременно констатацию вынесения ими заранее заведомо непра­восудного приговора (

336, 344 УК), так как приговор независимого судьи может стать предметом наказания лишь в том случае, если этот судья нарушил принцип, которому призвана служить его независи­мость, и вынес данный приговор, подчиняясь закону, то есть праву. Если на основе разработанных нами принципов может быть установ­лено, что применяемый закон не является правом, а мера наказания, определяемая по свободному усмотрению судьи, например смертная казнь, свидетельствует о неприкрытом глумлении над стремлением к справедливости, то объективно налицо вынесение заведомо неправосудного приговора. Но могут ли судьи, чье правосознание настолько деформировано господствующим позитивизмом, что они ничего, кро­ме действующего права, не знают, преднамеренно выносить неправо­судные приговоры при применении позитивных законов? Даже если у них такое намерение и было, у них остается последнее, правда, болез­ненное правовое средство - ссылка на угрозу их жизни, риску которой они сами себя подвергли, подтвердив под присягой понимание нацист­ского права как «законного неправа». Это средство - ссылка на

54 УК об угрозе жизни в условиях крайней необходимости. Оно мучительно, так как образ мышления судьи должен быть направлен на достижение справедливости любой ценой, даже ценой жизни.

Наиболее просто решается вопрос о наказуемости обоих подручных палача за исполнение смертных приговоров. Нельзя поддаваться на уговоры тех, кто сделал своим ремеслом убийство людей, равно как и соблазняться его престижностью и доходностью в то время. Еще в далеком прошлом, когда ремесло палача было наследственным, за­плечных дел мастера находили себе оправдание в том, что они при­водили в исполнение приговоры, выносить которые и судить было задачей господ судей, «...господа борются со злом, а я выполняю их окончательный вердикт» - эхо этого изречения до сих пор слышится в звоне топора палача. Подобно тому, как смертный приговор, выне­сенный судьей, может быть признан наказуемым убийством лишь в том случае, если это заведомо неправосудный приговор, точно так же палач может быть наказан за казнь лишь тогда, если подпадает под состав преступления

345: преднамеренное исполнение наказания, которое не должно быть исполнено. Карл Биндинг (Учебник. Особен­ная часть. - Т. 2. - 1905. - С. 569) так характеризует этот состав преступления: исполнителя и подлежащий исполнению приговор связывают отношения, аналогичные тем, что связывают судью и за­кон. Его единственная обязанность состоит в том, чтобы исполнить приговор с предельной точностью. Приговор определяет всю его деятельность: «Она правосудна, поскольку исполнитель следует приговору. Она неправосудна, поскольку исполнитель от него откло­няется. Однако учитывая, что в отрицании критерия, единственного и решающего для исполнения, - вся суть вины, то деликт (в 345) можно охарактеризовать как исполнение заведомо неправосудного приговора», ибо ревизия законности приговора не входит в круг обя­занностей палача, презумпция его незаконности также не может при­чинить ему вреда. Неуход со службы (Nichtaufgabe seines Gewerbes) нельзя рассматривать как противоправное бездействие.

Мы не придерживаемся той точки зрения, что «формально-юридиче­ского сомнения вполне достаточно для «затуманивания» очевидного состава преступления». Наоборот, по нашему мнению, после 12 лет отрицания правовой стабильности очень важно с помощью формально-юридических аргументов бороться с соблазнами, которые легко могут возникнуть у каждого, кто пережил эти 12 лет опасностей и угнете­ния. Мы должны стремиться к справедливости, не забывая при этом ее составной части - правовой стабильности, и вновь строить право­вое государство, в котором в значительной мере нашли воплощение обе эти идеи. Демократия - несомненное благо, представляющее боль­шую ценность. Правовое же государство жизненно необходимо, как хлеб и вода, как воздух. И самое лучшее, что есть в демократии, -так это то, что лишь она одна способна обеспечить существование правового государства.