3. Научные направления в философии права

К оглавлению
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 

Философия права, основанная на методологическом дуализме и реля­тивизме, неизбежно является итогом развития этой науки в XIX в. Поэтому ниже эти направления будут рассматриваться не столько по существу, сколько с точки зрения их методологических особен­ностей.

1. Вплоть до начала XIX в. философия права представляла собой есте­ственно-правовое учение. Разумеется, понятие естественного права включает в себя явления, в корне отличные друг от друга. Основной проблемой античного естественного права было противоречие между природой и моральным долгом подчиняться законам общества, в Сред­невековье - противоречие между божественным и светским правом, а естественное право нового времени характеризуется противоречием между правовым принуждением и разумом индивида. Естественное право часто используют то как инструмент усиления позиций пози­тивного права, то, наоборот, против него. Но во всех своих формах естественное право характеризуется четырьмя существенными черта­ми, которые, разумеется, по-разному проявляются в различные пери­оды времени: в содержательном плане оно всегда содержит правовые суждения (оценки) ценности. Эти ценностные суждения соответствуют источникам естественного права - природе, божественному открове­нию, разуму. Они общеобязательны (общепризнаны) и не подверже­ны изменениям. Они познаваемы. А будучи познаны, они имеют примат перед противоречащим им законодательством. Позитивное право уступает естественному.

Нельзя считать, что притязание естественного права служить основой для общепризнанных и неизменных правовых принципов и норм можно опровергнуть чисто эмпирически традиционным обращением к пестрому многообразию правовых воззрений различных эпох и на­родов. Логику такого обращения с ее выводом от сущего к должному, эту «вульгарную ссылку на заранее противоречивый опыт» (Кант), сторонник естественного права отверг бы совершенно обоснованно. Он увидел бы в множестве правовых воззрений лишь множество ошибок, которым противоречит единая естественно-правовая истина: error multiplex, Veritas una (заблуждение многолико, истина одна). И не история права и компаративистика, а теория познания, не историчес­кая школа, а критическая философия, не Савиньи, а Кант нанесли ре­шающий удар по естественному праву. Кантова критика чистого разума показала, что «разум» не является арсеналом готовых теорети­ческих знаний и уже сформулированных этических и эстетических норм. Скорее он представляет собой лишь инструмент достижения таких знаний и норм, совокупность не ответов, а вопросов, мнений, с помощью которых опосредуется данность (Gegebenheit), совокуп­ность форм и категорий, посредством которых становится возмож­ным воспринимать окружающий материальный мир и давать ту или иную ценностную оценку содержанию конкретного предмета дей­ствительности. Такие содержательно определенные знания или оцен­ки ни в коем случае не являются «продуктом» «чистого» разума, но лишь применением его к конкретным данностям. И потому эти оцен­ки всегда конкретны и не носят обобщающего характера. И поэтому ответы на вопросы об общеобязательности (Allgemeingiiltigkeit) дей­ствия естественного, т.е. «правильного», «истинного» права коррект­ны лишь в отношении данного состояния общества, определенного времени и народа. Лишь категория истинного, справедливого (des richtigen, gerechten) права общеобязательна (allgemeingueltig), но никак не категория форм его применения. Если понятие «истинное право» («richtiges Recht») хотят определить посредством единой категориальной формы и назвать «естественным правом», то неизменное естественное право «старого стиля» (вслед за Штаммлером) следует противопостав­лять «естественному праву с изменяющимся содержанием» или, как принято было говорить, «культурному праву».

Если бы истинное право, будь то «естественное право старого стиля» или естественное право с изменяющимся содержанием, понималось вопреки релятивистским взглядам однозначно, то это неизбежно при­вело бы к тому, что оно должно было бы служить «лакмусовой бу­мажкой» для обнаружения отклоняющихся от него законов, подобно тому как свет истины проясняет отнюдь неочевидные заблуждения. Не существует спекулятивных доказательств того, что основанное на законе право (позитивное право), несправедливость которого несом­ненна и общепризнанна, должно продолжать действовать, хотя по­пытки в этом направлении и предпринимались. Ниже будет показано, что действие позитивного права может быть основано лишь на непоз­наваемости (Unerkennbarkeit) истинного (т.е. естественного) права, понимаемого как единое целое. И наоборот, последовательные сторонники такого понимания естественного права должны соответствен­но отрицать «двухмерность» правового пространства, разделенность (вслед за Ласком) естественного права на «материальное» и «формаль­ное», равно как отождествлять правильность и действительность пра­ва. Они не могут признавать самостоятельность позитивного права по отношению к естественному. Для них позитивное право полностью поглощается естественным, действительность права - правовой цен­ностью, наука права - философией права.

2. Историческая школа придерживается диаметрально противопо­ложной точки зрения, согласно которой позитивное право поглощает естественное, правовая действительность - правовую ценность, наука права - философию права. По крайней мере именно такое впечатление оставляет первое знакомство с программными заявлениями представи­телей «исторической школы». Она отбрасывает наряду с естественно-пра­вовыми все правовые и философско-правовые суждения и подменяет позитивистское самоограничение науки эмпирическими исследова­ниями исторических реалий права. В дальнейшем ее последователи воплощали эти идеи на практике. Однако неистребимая потребность в философском осмыслении вновь и вновь создает тайные лазейки для ценностных суждений именно там и тогда, где и когда от них часто стараются избавиться. При вторичном, более пристальном рассмотре­нии все же оказывается, что «историческая школа» в целом не отвер­гает ценностный подход к праву. Скорее это относится к различиям в оценке отдельных историко-правовых явлений. Историческая школа все их оценивает одинаково высоко, поскольку она признает право­мерным каждое явление, порожденное в силу необходимости взаимо­действия истории и «народного духа». Благоговение перед всем существующим, перед прошлым и зарождающимися ростками ново­го, пиетет перед реальностью - вот основная отличительная черта «ис­торической школы». И не без оснований ее характеризуют не только как «квиетизм», но и как «пиетизм», точнее - как одно из его направле­ний (Тибо). Но в этом случае не ценностная, а скорее религиозная фи­лософия права служила бы фоном развития исторической школы. Однако при этом она не могла бы в длительной перспективе избежать различных оценок различных правовых явлений.

Поскольку историческая школа объявляет все позитивное право един­ственно истинным, то оно не является необходимым следствием своего исторического и национального развития и результатом законода­тельной деятельности эпохи естественного права. И она ведет борьбу против естественного права с целью решительно отказаться от ценно-

стного подхода при вынесении приговора естественному праву, эпохе Просвещения, Великой французской революции, воле законодателя в пользу столь же решительного положительного, основанного на ценностных критериях вывода об органическом становлении права посредством «внутренних, незримо действующих сил», «народного духа». «Тот, кто находится под влиянием органических представлений

0          государстве и праве, очень легко и охотно забудет, что ураганы
и землетрясения принадлежат природным явлениям, равно как и не­
заметный для человеческого глаза рост животных или растений»1. Из
недр неосознанного, внеценностного правового позитивизма, надцен-
ностной религиозной философии права как-то незаметно появилась
философия права романтического толка, - правовая политика консер­
вативного направления2. Фридрих Юлиус Шталь, теоретик консерва­
тизма, даже пришел к выводу, что теоретическая суть исторических
правовых исследований зиждется не на фактической, а на этической
стороне становления права, то есть на выявлении не сущего, а должно­
го становления и содержания права. И соответственно назвал свою соб­
ственную теорию «Философия права с исторической точки зрения»3.

Итак, в действительности эволюционность исторического процесса служит колыбелью исторического сознания. Факт общественной жизни становится достоянием истории, если (и когда) свидетельствует о пре­емственности, неразрывной взаимосвязанности исторического про­цесса, а не о его прерывистости. Если же какое-то историческое событие в сознании современников произвольно вырывается из взаи­мосвязи всего исторического наследия, то как уже свершенное собы­тие оно становится безвозвратно потерянным для присущей тому времени характерной формы научного исторического мышления, для категорий непрерывной постепенности. В дальнейшем лишь задним числом историческому мышлению открывается также суверенная воля, столь же непоколебимая, сколь и долг, порожденный крепкими узами длительных дружеских отношений. Это подобно триумфу авиаторов, смело стремящихся преодолеть земное притяжение, но тем не менее неизбежно остающихся в этом мире, удерживаемых силой собственной тяжести. С исторической точки зрения событие настоя­щего времени может быть рассмотрено только по истечении опреде­ленного времени. Как правило, в отношении современников история обязана молчать и молчит, особенно когда речь идет о необходимо­сти. Событие настоящего времени может стать достоянием истории лишь по истечении определенного времени. Обычно история не впра­ве судить современников, особенно когда требуется дать оценку поли­тической деятельности. Ошибка исторического подхода коренится также в стремлении опосредовать политическую деятельность катего­риями исторического сознания, возвести категорию исторического познания в норму политической деятельности.

3. С первого взгляда кажется, что методологическому монизму исто­рической школы, которая стремится оперировать лишь фактами, бли­же всего гегелевская философия права с ее знаменитым девизом, общим для всех направлений философии тождества (Identitatsphilosophie): «Что разумно, то действительно, а что действительно, то разумно». И в са­мом деле, Гегель разделяет точку зрения исторической школы, проти­воположную естественному праву. Он не противопоставляет, как это делают сторонники естественно-правового учения, индивидуальное правовое мышление правовой действительности. Скорее он выводит право разума (Vernunftrecht) из исторической действительности пра­ва4: «Что разумно, то действительно». И все же, несмотря на то что Гегель и историческая школа являются противниками естественного права, существование принципиального противоречия между ними со­вершенно очевидно. Если для исторической школы идентичность дей­ствительности и ценности зиждется на непознаваемой Воле Божьей, определяющей ход исторического развития, то для Гегеля она зиждется на диалектике исторического процесса, в рамках которой происходит саморазвитие и самопознание разума: «Что действительно, то разумно». Разум противопоставляется народному духу, рационализм - иррацио­нализму и романтике. Это принципиальное противоречие находит свое выражение в острой полемике между сторонниками учения Гегеля и ис­торической школы. Гегель называет враждебное отношение Савиньи к кодификации «одним из величайших оскорблений, когда-либо нане­сенных нации или сословию (а именно - юридическому)». И наоборот, противники Гегеля называли его учение «враждебной силой» (Шталь), «непристойной философией» (Пухта). Но было совершенно очевидно, что учение Гегеля обладает большим потенциалом развития5.

В этом же смысле Лассаль: «Естественное право само является историческим правом». - Syst. d. erw. Rechte, Bd. 1, 1861, S. 70.

Последнюю систему философии права в гегелевском духе опубликовал в 1882 г. Адольф Лассон. Так называемое неогегельянство (Kohler. Lehrb. d. RPh., 3 Aufl., 1923; Berolzheimer, System der Rechts - u. Wirtschaftsph., 5 Bande, 1904 ff.) не имеет ничего общего с Гегелем. Гегельянство без диалектики - не гегельянство.

4. Этот потенциал использовали К. Маркс и Ф. Энгельс для обоснова­ния исторического материализма6. Но если для Гегеля, рассматриваю­щего действительность как саморазвитие разума (духа), в тождестве должного и сущего должное играет определяющую, активную, дея­тельную, а сущее - подчиненную, пассивную роль и служит лишь внеш­ним проявлением должного, то в историческом материализме должное, или, по выражению К. Маркса, сознание, определяется сущим, или бытием. «Тем самым гегелевская диалектика вновь стано­вится с головы... на ноги» (Ф. Энгельс). Экономическая теория явля­ется, с одной стороны, наукой идеологической, а с другой - наукой объективно необходимой. Марксисты постулируют положение об «экономическом базисе и политико-правовой надстройке, в которой в конечном счете находят отражение исторически обусловленные ре­лигиозные, философские и прочие взгляды и интеллектуальные тече­ния каждого определенного общества». В то же время она содержит политический прогноз: логика экономического развития с объективной необходимостью приводит к формированию социалистического обще­ства и соответственно к созданию социалистического правопорядка.

Марксисты, исходя из своей гипотезы об объективном причинно-следственном характере исторического процесса, не ограничиваются телеологическим обоснованием своих теоретических выводов, а ут­верждают грядущую неизбежность перехода социализма «от утопии к науке». И таким образом постулируются два принципа: согласно первому принципу философия права рассматривается, по-видимому, сторонниками исторического материализма как несамостоятельная составная часть социальной философии. Согласно второму принципу социальная философия в свою очередь является составной частью эм­пирической социологии.

Но эти два принципа следует толковать ограничительно. С одной сторо­ны, на более поздних этапах развития исторического материализма был признан самостоятельный характер идеологии и права. Уже К. Маркс считал, что идеальное - это преобразованное, измененное в челове­ческом сознании материальное. Но при этом он не уточнял, в какой форме материальное отражается в сознании людей. В дальнейшем Ф. Энгельс признает, что они оба «...из-за содержания пренебрегали вопросом формы»7. Вот наглядный пример той роли, которую играет

Гораздо более важным, чем необозримая литература об историческом материа­лизме, является его применение к историческому опыту О праве см. К Rentier, Die Rechtsinstitute des Pnvatrechts und lhre soziale Funktion, 1929: Paschukams, Allg. Rechtslehre und Marxismus, 1927. 7     Brief an Mehnng v. 14 Juli 1893.

форма при преобразовании материального в идеальное. Требование свободы и ее осуществление отвечало интересам и возросшему влия­нию нарождающейся буржуазии. Однако свобода, которую она имела в виду, была свободой не только для нее, но свободой для всех, и имен­но потому, что она боролась за эту свободу как за собственное право.

Право же по своей сути направлено на достижение справедливости. Справедливость требует всеобщности закона, равенства всех перед за­коном. Требование, предъявляемое в форме закона, означает также признание за другими права на то, что каждый требует для себя. По­скольку буржуазия требовала предоставления ей свободы в форме за­кона, постольку эта свобода была для всех, постольку она могла также быть свободой пролетариата, использующего ее в качестве инстру­мента борьбы против той самой буржуазии, интересам которой эта свобода призвана была служить.

Этот пример показывает, во-первых, что подобная трансформация экономических интересов и сил в форме права означает его самостоя­тельное развитие независимо от материальных народно-хозяйственных факторов, лежащих в основе данной правовой формы. И во-вторых, что самостоятельно развивающееся право способно со своей стороны воздействовать на экономические отношения. И как следствие этого, экономический базис и политико-правовая надстройка взаимодей­ствуют друг с другом8.

И если тем самым подтверждается самостоятельность философии права среди других общественных наук, то как следствие этого следу­ет критически относиться к отождествлению социальной философии и социологии, сущего и должного, предопределенной объективной тенденцией к прогрессивному развитию и целесообразности. Несом­ненная притягательность Коммунистического манифеста заключалась в том, что в противоположность своим предшественникам-утопис­там, взгляды которых опирались на зыбкую почву желаний и надежд, благих намерений, прекраснодушной, но далекой от реальности метафи­зической идеологии, основоположники научного социализма, убежден­ные во всепобеждающей силе разума, строили свое учение на прочном фундаменте доказуемых и неопровержимых расчетов. Для них социа­лизм - объективная закономерность развития человеческого обще­ства. Его наступление неизбежно, как если бы это было предписано судьбой, которой бесполезно оказывать сопротивление и которая окрыляет Надежду. Однако совершенно очевидно и то, что учение о не­избежном социалистическом будущем человечества способно скорее убеждать его сторонников, нежели обеспечивать его правоту. И в са­мом деле, социалисты провозглашают свою приверженность социа­лизму. Но не в силу их убежденности в его окончательной победе, а потому, что видят несправедливость современного им общества, по­строенного на «ограблении» и «угнетении» трудящихся. Установление же социалистического строя продиктовано с их точки зрения требова­ниями справедливости. Социализм в действительности не только прогноз, но и лозунг, не только пророчество, но и Программа, не толь­ко фатализм, но и политика. С тех пор, как идея социализма более не является мечтой отдаленного будущего, а служит руководством к действию, ее осуществлению на практике все чаще стремятся дать теоретическое обоснование. Материалистическое понимание истории, рассматривающее процесс общественного развития с позиций диалек­тически трактуемого эмпиризма и причинно-следственных связей, вольно или невольно становится теоретической базой для телеоло­гической (в антропоцентристском смысле) социальной философии и философии права социализма9.

5. Итак, пламя философии вновь и вновь освещало пути развития ис­торической науки, как в гегелевской, так и в материалистической (мар­ксистской) интерпретации, вопреки позитивизму, который угрожал потушить его, и благодаря ценностному подходу к опосредствованию мира действительного бытия. Ныне, увы, это пламя угасло. Мы всту­паем в десятилетия юридического позитивизма. Правовая ценность уже более не служит критерием правовой действительности. Ее объяв­ляют лишенной научной значимости и сознательно ограничивают эмпирическими исследованиями права. Место философии права за­нимает «Всеобщая теория права», которая представляет собой самый верхний этаж позитивной правовой науки. Перед ней в свою очередь стоит задача сперва изучить правовые понятия, общие для различных правовых дисциплин, может быть, даже выходящие за рамки нацио­нального правопорядка. Затем рассмотреть родственные правовые понятия различных правопорядков в сравнительном плане. И нако­нец, выходя за рамки сферы права, исследовать их взаимосвязи с дру­гими областями культуры10.

9 Наиболее ярким примером данного направления теоретической мысли являет­ся Hendnk de Man, Psychology des Soziahsmus, 1926, Radbruch, Uberwindung des Marxismus? Gesellschaft 1926, II, S 368 ff 10 Программу всеобщей истории права разработал К Bergbohm, Junsprudenz u Rechtsphilosophie, 1892 Основные представители этого направления -Р Бирлинг, А Меркелъ, К Биндинг.

Эта чисто эмпирическая всеобщая теория права заслуживала бы здесь упоминания лишь исключительно в связи с «эвтаназией» философии права, если бы в ней самой почти помимо ее воли не пробудился фи­лософский инстинкт. Развиваемые ею правовые понятия - это по большей части не только те понятия, общность которых для всех ис­следуемых правопорядков доказана индуктивным методом, но скорее даже такие, которые могут быть априорно принципами, действующи­ми в любом мыслимом правопорядке. Ниже будет показано, что такие понятия, как субъект и объект права, правоотношения и противо­правность, равно как и само понятие права, не случайные понятия правопорядков, но служат необходимым условием для определения правопорядка в собственном смысле этого слова. Такого рода понятия не являются предметом эмпирической «Всеобщей теории права», но уже относятся к философии права - правда, лишь позитивного права. Полученные в результате критического анализа позитивного права, они не могут быть использованы вне его рамок, для его оценки. И хотя к этим понятиям применим критерий ценности, они представляют собой не предмет права, а инструмент его познания. И потому вопрос, на который они отвечают, звучит следующим образом: «Какова суть правильного понимания права?» Но отнюдь не вопрос: «В каких случа­ях право правильно применяется?» Все эти понятия относятся к юри­дической теории познания, то есть к философии как к науке, но не к философии права как одной из отраслей практической философии.

6. Всеобщая теория права была бы немыслима без Рудольфа фон Иеринга, вклад которого в развитие права выходит далеко за рамки позитивизма. И потому его нельзя оценивать только с позиций этого направления юридической мысли. Он вобрал в себя все упомянутые выше идеи. Благодаря ему из сплава этих идей возродилась филосо­фия права и были пересмотрены юридические методы.

Иеринг реализовал программу исторической школы и пошел дальше. Реализовал, поскольку в своей работе «Дух римского права» (полное название - «Дух римского права на различных ступенях его развития». -Ред.) гениально выявил связь права с «народным духом». Но и пошел дальше. Вместо расплывчатого «стремления» он поставил целенаправ­ленную «волю» в качестве движущей силы развития права: «Цель -творец права в целом» и «В борьбе обретешь ты право свое» - вот лейтмотив обеих его работ «Цель в праве» и «Борьба за право». Ирра­ционализму «исторической школы» он вновь противопоставляет ра­циональность. Но, в отличие от Гегеля, не как «логическую диалектику понятия», а как «практическую императивность цели», не как философское, а как историко-социологическое учение. Однако и Иерингу также не удалось выйти за рамки эмпиризма. Его «цель», как «творец права», не является сверхэмпирической идеей «цели», скорее всего совершенно бесполезной для развития права в реальной действитель­ности, но призвана служить критерием его оценки. Она - эмпириче­ский факт человеческого целеполагания, не противоположность, а одна из разновидностей причинно-следственных связей: причина, опреде­ляющая цель, causa finalis. Иеринг твердо стоит на почве монистичес­кого метода. Для него характерен лишь один научный подход -каузальный: с его точки зрения, телеологический метод - не что иное, как выявление причинно-следственных связей в человеческом поведе­нии. Иногда создается впечатление, что Иеринг отчасти сознательно манипулирует с помощью договорной теории государства фикцией, в которой истоки зарождения права выступают у него в образе сверхэмпирической первопричины, будто он под телеологизмом правового института подразумевает абстрактную идею цели. И соот­ветственно ведет речь об эмпирическом целеполагании в рамках кау­зальных отношений (подобно философу права в платье социолога), облекая философско-правовое содержание своего учения в социоло­гическую форму. Но как бы то ни было, Иерингу осталось сделать все­го один шаг, чтобы перейти от социологии к философии права: рассматривать себя не только как стороннего «созерцателя», но как телеологически ориентированного участника развития права. Такой подход позволил бы прозреть сквозь призму фактического целепола­гания саму поставленную цель, сопоставить правовую данность со шкалой юридических норм, выявить дуализм позитивистского и цен­ностного анализа права и в конечном счете «включить в снятом виде» категорию разрозненных целеполагании, понимаемых им в утилитарист­ском смысле, в высшую категорию абсолютной идеи права (in einer letzen absoluten Rechtsidee). Он сделал этот шаг, противопоставив в своей работе «И в шутку и всерьез» формально-логическому методу «юриспруденции понятий» свой телеологический метод. И тем самым была признана творческая роль юриста как активного участника про­цесса развития права. И это несомненно внесло бы необходимые кор­рективы в дуализм исследовательской методологии Иеринга, если бы ему удалось завершить свой труд «Цель в праве». Но кончина вырвала перо из рук творца.

Итак, можно констатировать, что Иеринг, отталкиваясь от иррацио­нализма Савиньи через рационализм Гегеля, вплотную подошел к пре­одолению методологического монизма, характерного для каждого из них.

7. Новую попытку обосновать философию права с помощью кантианс­кого дуалистического метода, допускающего равноправное сосущество­вание принципов правовой ценности и правовой действительности, предпринял в своем обширном труде Рудольф Штаммлер". Он, одна­ко, скорее поставил проблему философии права, чем решил ее. Настойчиво и не стесняясь повторений, Штаммлер прямо-таки «вдалб­ливал» в правосознание своих современников две философско-правовые идеи: во-первых, что наряду с исследованием позитивного права должно получить самостоятельное развитие «учение об истин­ном (richtigen) праве» и, во-вторых, что это учение представляет со­бой лишь метод, а не систему философии права'22'. Оно не в состоянии разработать ни одной правовой нормы, которую можно было бы признать с точки зрения общеобязательности в качестве истинной, и приносит общеобязательность своих понятий в жертву их чисто формальному характеру. Так что данное учение не столько философия права, сколь­ко логика философии права, теория познания, касающаяся правовой ценности, критика здравого смысла в праве - очень важный элемент любой философии права, но еще не она сама12.

(22) Кольрауш так оценивает заслуги и ограниченность теории Р. Штаммлера в своей речи при вступлении в должность ректора: «Вновь появилась по­требность в критике. Уже одно это было заслугой. И эту заслугу не сле­дует ни умалять, ни забывать о ней. Ведь потребность в критике не была удовлетворена. То, что предложило юридическое неокантианство, было ценностными суждениями вместо простых констатации; они также дей­ствовали априорно, но не слишком способствовали продвижению вперед; то были не обобщающие, а аналитические ценностные суждения, в возмож­ностях которых и без того никто не сомневался».

И здесь вступают в действие те, кто не может забыть, что в их «ве­ликие времена» философия права была призвана служить жизни в ка­честве инструмента обоснования или разъяснения целей мощных политических движений. И поэтому они стремились вырвать филосо­фию права из порочного круга бесконечного изучения ее собственной методологии и трансформировать в систему принятия ценностных решений. Разумеется, на философию права не могли не оказать влия­ния взгляды Канта, получившие дальнейшее развитие у Штаммлера, согласно которым всеобщность воздействия проявляется лишь в том, что носит формальный характер. Но если в философии права хотят видеть не только метод, но и систему, то приходится отказаться от ее общеобязательности. Однако, с другой стороны, стремление избежать односторонности какой-либо отдельной системы не оставляет фило­софии права другого выхода, как сформировать систему равноправ­ных систем без собственной оценки каждой из них. Это задача философско-правового релятивизма. Вечная жажда знаний всегда будет подталкивать человека преодолевать собственные сомнения. Не­давнее прошлое дает тому ряд примеров'25'. Релятивизм приветствует такие попытки, усматривая в каждой из них разъяснения конкретной философско-правовой позиции, наглядную иллюстрацию реализа­ции отдельной личностью одной из возможностей системы, без чего, кстати, релятивистская философия права была бы обречена оставать­ся блеклым и бесформенным царством теней. В то же время реляти­визм не преминет отвергнуть дерзкую претензию подобных попыток претендовать на общеобязательность и подтвердить их связь с вполне конкретными мировоззренческими предпосылками.

Развитие философии права идет и в ином направлении, стремясь вырваться из узких рамок штаммлеровской конструкции. Штаммлер считал, что между правом и идеей права нет связи, что они жестко раз­делены между собой. А потому понятие права можно вывести без об­ращения к идее права. Вантитезы сущего и должного. Его место скорее между суждением о дей­ствительности и ценностной оценкой «отнесенности к ценности» (Wertbeurteilung der Wertbeziehung), между природой и идеалом культу­ры: идея права - ценность, право же - отнесенная к ценности действи­тельность (wertbezogene Wirklichkeit), явление культуры, культурная ценность'26'. Таким вот образом осуществляется переход от дуализма к «триализму» (если в данном случае не принимать во внимание чет­вертого элемента - религии). Эта триада превращает философию права в философию культуры феномена права (Kulturphilosophie des Rechts)13.

10. Наряду с философией права, которая зиждется на фундаменте методологии трехступенчатого построения понятий и релятивизма и которая явилась результатом описанного выше хода развития об­новленной философии права, еще и сейчас продолжают заявлять о себе более ранние этапы ее развития14. Теория естественного права выжила и обрела второе дыхание'\ С достойной похвалы решимо­стью и твердостью средневековое естественное право штурмует совре­менность в образе католической философии права"\ А естественное право эпохи Просвещения возродилось усилиями Канта и Фриза (1773-1843, немецкий философ. - Ред.), выросло и превратилось бла­годаря непоколебимой вере в торжество разума, во впечатляющую теоретическую систему17. Другой мужественный продолжатель традиции эпохи Просвещения провозглашает защищаемый им «эвдемони-ческий принцип» с помощью «интуиции, опирающейся на большой опыт», с помощью метафизики, которая зиждется на эмпирическом базисе18. То же самое можно сказать о ренессансе взглядов Гегеля. Его влияние сказывается даже в том, что сторонники кантовского крити­цизма отказываются от своих прежних взглядов19. И философский противник Гегеля, Шопенгауэр, недавно вновь был открыт для фило­софии права20. С другой стороны, «Всеобщая теория права» нашла свое воплощение под новым названием «Основополагающее юриди­ческое учение»21. В нем обычные общепринятые юридические понятия сопоставлялись с основными понятиями и условиями всевозможных правовых теорий. Аналогично и философия позитивного права (если она вообще таковой является) выступает под названием «Чистая тео­рия права»22. Она представляет собой своеобразную связь позитивиз­ма с его мнимой противоположностью - «учением об императивной базовой норме», которое, безжалостно разоблачая гипостазирование и фикции, ставит, по-видимому, перед собой задачу некоего ориги­нального сторонника Людвига Фейербаха23: действовать в качестве высшей полицейской инстанции науки, чтобы «разрушать все право­вые фантазмы» и в конечном счете «уничтожить себя самое». Чистая теория права чаще служит исходным пунктом для феноменологичес­ких исследований права24. Подобные, направленные на выявление «природы вещей» исследования не обязательно должны служить пра­воприменению и ценностным суждениям: устанавливаемые позитив­ным правом императивные нормы вполне могут отклоняться от выявляемых феноменологией законов сущего (Seingesetze)20. Следова­тельно, проблема феноменологии права может быть иной, нежели проблема философии ценности права26. И последнее. Призыв опреде­лить ведущую теорию в философии права наконец-то был услышан: таковой стали считать «прагматическую теорию права», опирающую­ся на «базовые представления о руководящей роли». В ней ставится вопрос не столько об идее, сколько о личности, которая была бы в со­стоянии творчески репродуцировать идеи из «внутреннего пережива­ния необходимости»27. Иностранные и особенно высокоразвитые французские и итальянские философско-правовые теории в данной работе не рассматриваются28 (29>.

Сколько голосов - столько и мнений, и мало кто друг друга понимает. Много остроумия, но редки проблески утонченных идей или порази­тельных глубокомысленных озарений. Но реже всего встречаются скромные и отмеченные печатью классической простоты идеи, кото­рые говорят сами за себя!

С первого взгляда кажется, что вопрос о понятии права относится к теории, а не к философии права(ЭД. На самом же деле теория права всегда стремится вновь и вновь вывести понятие права индуктивно из отдельных правовых явлений. И несомненно, в принципе возможно путем сравнения отдельных правовых явлений вывести общее поня­тие, которое составило бы их основу. Разумеется, подобным образом можно вывести понятие права, но не обосновать его Опираясь на опыт, можно вывести неограниченное число общих понятий. Например, все люди, имена которых начинаются с определенной заглавной буквы, или люди с определенной датой рождения. Но общность подобных понятий, касающихся большего или меньшего круга отдельных фактов, не может, однако, служить гарантией их ценности. Неслу­чайность, важность, то есть эффективность, полезность общих понятий нельзя доказать с помощью индуктивного метода. Для того чтобы выяснить, является ли данное правовое понятие общим, и по­чему такие понятия нужны, следует обратиться к способам их полу­чения.

Понятие права - понятие, относящееся к сфере культуры, то есть по­нятие действительности, опосредованной ценностью действительнос­ти, смысл которой - служить ценности. Право - это действительность, смысл которой заключается в том, чтобы служить правовой ценности, идее права. Понятие права также стремится к идее права1.

Идея права не может быть не чем иным, как справедливостью<3,>. «Est autem ius a iustitia, sicut a matre sua, ergo prius fuit iustitia quam his» (Глосса 1.1. pr. D. 1.1). («Право порождено справедливостью, как мате­рью, ибо справедливость предшествовала праву»). И у нас есть также все основания рассматривать справедливость в качестве исходного пункта, так как Справедливое, подобно Добру, Истинному, Прекрас­ному - абсолютно, то есть ценность, которую нельзя вывести ни из какой другой ценности2. Можно попытаться увидеть в справедливо­сти форму морального Добра. Она таковой и является с точки зрения человеческих качеств, добродетели. Согласно Ульпиану (D.1.1.1.10): «Справедливость - это постоянная и неизменная воля наделить каж­дого его правом» («...constans ас perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi»).

Но эту справедливость в субъективном смысле нельзя определить иначе, как образ мышления, устремленный к объективной справедли­вости. Точно так же, как истинность устремлена к истине. И только об этой объективной справедливости здесь идет речь. Но у нее совсем иной предмет оценки, чем тот, в отношении которого делается мо­ральное оценочное суждение: моральная оценка относится всегда лишь к человеку, его воле, образу мышления, характеру. Социальная этика оценивает человека в его отношениях с другими людьми, но никогда сами отношения, как таковые. Справедливыми в смысле объективной справедливости могут быть только отношения между людьми. Идеал морального добра - в идеальном человеке. Идеал спра­ведливости - в идеальном общественном строе.

<3" Архиепископ К. Грёбер (Фрайбург) в своей предновогодней проповеди 1940 г. выступил против учения «право - это только то, что полезно народу»: «1) Этот принцип означает то же самое, что и принцип «цель оправдывает средства»; 2) Отрицание основополагающего факта, что существуют Доб­ро и Зло; 3)Он должен также действовать и в отношении других народов -даже враждебных, и соответственно также оправдывать творимое у них зло для достижения цели; 4) Кто должен принимать решение о целесообраз­ности? В конечном счете-успех; 5) Как быть, если пользе народа противо­стоит право, например, в форме договора? Не теряет ли договор в этом случае своей ценности, а заключивший его - своих нравственных качеств, достоинства и доверия? 6) Сиюминутная польза в будущем оборачивается злом. Не будет ли тогда право неправом? 7) Таким образом, в конечном сче­те этот принцип - катастрофа для правовой жизни». Господь не признает его в качестве высшего морального авторитета. Справедливость, а не целе­сообразность - вот идея права'.

Но при рассмотрении с другой точки зрения справедливость может быть двоякого рода. Справедливым можно назвать применение зако­на или следование ему, или же сам закон. Первый вид справедливости, особенно справедливость судьи, точнее было бы назвать честностью (Rechtlichkeit). В данном случае речь идет не о той справедливости, критерием для которой служит позитивное право, а той, которая сама служит для него критерием.

Справедливость в этом случае означает равенство02'. Но равенство само может принимать различные значения{т. С одной стороны, в за­висимости от объекта оно может относиться к вещам или к людям; справедливо вознаграждение, которое соответствует стоимости труда, справедливо и наказание, если оно одинаково для всех. С другой сто­роны, в зависимости от выбранного критерия ее можно рассматри­вать как абсолютное(34> или относительное равенство: вознаграждение соответствует труду, но наказание становится строже пропорциональ­но вине.

Оба этих различия соединяет знаменитое учение Аристотеля о спра­ведливости. Абсолютное равенство между благами, например между трудом и вознаграждением, между вредом и его возмещением, Ари­стотель называет уравнительной справедливостью. Относительное равенство во взаимоотношениях между различными людьми, напри­мер налогообложение в зависимости от трудоспособности, предо­ставление пособия соразмерно нуждаемости, поощрение и наказание в зависимости от заслуг и степени вины, является, по Аристотелю, сутью распределительной справедливости. Отношения уравнительной справедливости требуют участия по крайней мере двух лиц, распреде­лительной - по крайней мере трех. В первом случае два противостоя­щих друг другу лица равноправны. Во втором - одно из этих трех лиц в качестве начальника налагает на двух других обязательства или предоставляет им преимущества. Сфера действия уравнительной справедливости - отношения, требующие координации, распредели­тельной - субординации. Уравнительная справедливость - справед­ливость частного права, распределительная - публичного права.

Сказанное дает достаточно ясное представление об отношении двух видов справедливости друг к другу. Уравнительная справедливость -справедливость равноправных. Она предполагает, однако, наличие акта распределительной справедливости, который наделяет участников равными правами, равной право- и дееспособностью, равным стату­сом3. Таким образом, распределительная справедливость - изначаль­ная форма справедливости4. В ней коренится идея справедливости, к которой должно стремиться понятие Права.

Сказанное, однако, не следует понимать таким образом, что спра­ведливость - единственный «строительный материал», из которого формируется право. Принцип распределительной справедливости умалчивает о том, кого считать равным, а кого - нет. И более того, предполагается, что на основании ее самой нельзя сделать вывод о том, установлено ли уже равенство или неравенство. Равенство -это не данность; вещи и люди разнятся между собой, «как одно яйцо отличается от другого». Равенство в определенном смысле всегда лишь абстракция данного неравенства, рассматриваемого с какой-то определенной точки зрения. С другой стороны, из идеи распреде­лительной справедливости можно сделать вывод лишь о сравнитель­ной правовой оценке поведения людей, а не о способах обращения с ними. Например, о том, что воровство заслуживает менее суро­вого наказания, чем смерть, но не о том, должен ли вор быть повешен, а убийца колесован, или о том, что на вора должен быть наложен денежный штраф, а убийца приговорен к тюремному заключению. В обоих случаях для разработки принципов истинного права на осно­ве справедливости ее необходимо дополнить другими основопо­лагающими принципами5. Справедливость - не единственный, хотя И специфический, правовой принцип, принцип, служащий крите­рием для определения понятия права: Право - это действительность, ценность которой заключается в том, чтобы служить справедли­вости.

Аналогично и Emge, Geschichte d. RPh., 1931, S. 34 ff.

Кроме того, уравнительная справедливость не должна в противоположность распределительной справедливости представлять собой абсолютную ценность. Скорее она должна служить инструментом одновременного осуществления целей двух эгоизмов. См. Paschukanis, Allg. Rechtslehre u. Marxismus, 1929, S. 143 ff. Но с другой стороны, прекрасная статья £. Marcus, Moslemische Revue, Bd. 2, 1923, S. 13 ff. Здесь автор видит в равенстве единый источник законов природы, права, морали.

В   борьбе   за   верховенство   в   праве   «правовая»   справедливость (Gerechtigkeit) конкурирует с «этической справедливостью» (Bilhgkeit)6 Уже Аристотель в знаменитой главе «О справедливости» «Никомахо вой этики» (V, 14) отмечал, что «нравственная справедливость» долж на была бы быть лучше справедливости правовой и в то же время не могла бы противопоставляться этой последней, как одно из ее прояв лений Там же (он?) указал на решение этой дилеммы- и та и другая справедливости - это не различные ценности, а различные пути достижения единой правовой ценности Справедливость правовая рас сматривает частный случай с точки зрения общей нормы, нравственная же усматривает в частном случае свой собственный закон, который так­же должен возвыситься до общего закона, так как она, так же как и спра­ведливость правовая, в конечном счете имеет обобщающий характер.

Итак, в различии между этими двумя видами справедливости выявляет­ся уже упомянутое выше методологическое различие между дедуктив­ным развитием истинного права из общих принципов и индуктивного познания истинного права из «природы вещей» Нравственная справед­ливость - справедливость частного случаяi35>. И данное обстоятельство ничего не меняет в нашей формуле: право - это действительность, ценность которой заключается в том, чтобы служить справедливости.

Сказанное выше указывает нам пути определения понятия права, но еще не само определение права Нам требуется узнать, какого рода эта действительность, которая призвана служить справедливости И это поможет нам, исходя из самого понимания правовой действительности, сделать выводы о ее сути. Справедливость означает правильность систематизации права, и благодаря этой определенности материала идеи становится возможным вывести из идеи последствия для мате­риала, к которому она относится.

Действительности, смысл которых в служении идеям, имеют психоло­гическую природу оценок и требований и тем самым представляют собой особый вид действительности, промежуточный образ между идеей и другими действительностями. Они принадлежат в качестве психологически опосредованных данностей самой действительности, но имеют одновременно приоритет над другими действительностями, устанавливая для них ценностные критерии и подчиняя выполнению соответствующих требований. К этому виду действительности отно­сят совесть, вкус, понимание, а также образы эстетической, этической, логической идей в области культуры. То же самое можно сказать о со­отнесенности культурных образов идеи права. Такой соотнесенной с правовой идеей данностью является предписание (Anordnung). С его помощью также может быть показан особый характер этой действи­тельности, равно как позитивность и нормативность (права). Предпи­сание, как особый вид действительности, относящейся к правовой идее справедливости, направлено вместе со справедливостью на предмет, который оно опосредует: то есть на отношения людей между собой. Со­ответственно, предписание имеет социальный характер. В соответствии с сутью справедливости эти отношения следует формировать в смысле равенства(36>. Так что суть правового предписания заключается в том, чтобы осуществлять регулирование согласно своего смысла в интере­сах равенства, претендовать на обобщенность и быть общим по своей природе. Предписание для отдельного лица или единичного отноше­ния, аналогичное «мере» по ст. 48 (2) Конституции Веймарской респуб­лики, становится правовой нормой (Rechtssatz) лишь в том случае, если ее действие направлено исключительно на регулирование статуса дан­ного конкретного индивида или данного конкретного правоотноше­ния, и при условии, что лежащее в ее основе предписание само имеет индивидуальный характер. Резюмируя сказанное о сути правового предписания, можно констатировать его позитивный и одновременно нормативный, социальный и общий характер. И соответственно в этом смысле право определяется как совокупность предписаний^7', общих по своей природе, регулирующих отношения между людьми в обществе.

Это определение понятия получено не индуктивно, путем обобщения отдельных правовых явлений, а дедуктивно выведено из правовой идеи. Оно также не юридическое, а «доюридическое», то есть оно апри­орно по отношению к юридической науке7. Понятие права не обычное, не случайное. Оно - важное общее понятие. Право не потому право, что классифицирует отдельные правовые явления, а скорее наоборот -правовые явления лишь потому «правовые», что охватываются поня­тием права. Не правовые явления поставили над собой понятие права демократическим путем. Оно властвует над ними «Божьей милостью», то есть «милостью Идеи права». Только когда мы начинаем рассмат­ривать хаос данности, с точки зрения понятия права отделяются, как, по Слову Создателя, - Вода и Суша, юридически существенное от юридически несущественного. Только когда право воспринимают (по словам Савиньи) как «самую жизнь человеческую, увиденную со специфической точки зрения», эта конститутивная для мира права точка зрения является априорным понятием права.

Понятие права содержит целый ряд отдельных правовых понятий, как и право - априорныхт по своей природе. Они - первичны, не резуль­таты, а инструмент науки, не случайно обобщенная совокупность пра­вовых явлений, а необходимые категории юридического мышления. Так, следствием одновременности позитивной и нормативной приро­ды права является понятие правовой нормы (Rechtssatz), и с ней - поня­тия ее составных частей (элементов): априорно, то есть заранее можно сказать, что нет правовой нормы без предмета ее регулирования, рав­но как и то, что предмет регулирования и саморегулирование должны включать в себя: фактический состав (Tatbestand) и правовые послед­ствия. С позитивностью и нормативностью права неразрывно связан вопрос о месте возникновения права, вопрос об источниках права. Не является правом то, что не дает ответа на вопрос о происхождении своего нормативного характера и неспособно к такому ответу! Из нор­мативного характера права возникает двоякая возможность дейст­вовать согласно и вопреки ей и собственно понятия правомерности и противоправности, в свете которых считается априорным, что лю­бой правовой факт должен быть подтвержден. Из действия права, как регулятора общественной жизни, взаимоотношений между людьми, следует, что содержание этого регулирования должно включать в себя обоснование правоотношений и в качестве их составных частей воз­ложение правовой обязанности и наделение субъективными правами. Немыслим правовой порядок, который не реализовался бы в право­отношениях, правах и обязанностях. А права и обязанности в свою очередь немыслимы без субъектов, которые являются их носителями, и без объектов, в отношении которых они действуют. Субъект права и объект права не относятся к таким понятиям, без которых один пра­вопорядок мог бы обойтись, а другой - нет. Это - важные понятия любого мыслимого права.

При дальнейшем изложении нам еще встретятся другие априорные правовые понятия. «Априорность» - понятие, касающееся отношений. Оно характеризует отношение определенных понятий к определенно­му фактическому материалу. Априорность понятия права целиком проявляется на фоне всей полноты юридических фактов. И эти про­явления не поддаются предварительному исчерпывающему подсчету, как и факты, которые будут подпадать под понятие права. Мысль о едином каталоге правовых категорий (Kategorientafel), то есть о таб­лице симметричных (соотносящихся друг с другом) априорных пра­вовых понятий8, также нереализуема.

Приведенное нами определение права позволяет отграничить его ис­черпывающим образом от других видов норм. Различие должно быть проведено между правом и «близкородственными» ему видами норм -моралью и обычаями.

Когда, как это часто бывает, сопоставляют право и нравственность, то сравнивают несоизмеримые величины. Право - культурное понятие, нравственность - ценностное. Как идея справедливости в праве, так и идея нравственности в морали, то есть в психологической данности (in der psychologischen Tatsachlichkeit) совести, становится культурной действительностью. Могут сравниваться лишь два ценностных понятия: справедливость и нравственность, или два культурных - право и мораль.

Обычно, чтобы подчеркнуть различие между правом и моралью, ис­пользуют следующее выражение: «Внешний формализм права, внут­ренняя содержательность морали» (право - формально, мораль -содержательна). В этой формуле кроются четыре различных значения: занию»). Это выражение, по-видимому, исходит прежде всего из по­нимания права как совокупности норм и принципов, призванной регулировать жизнь людей как социальной общности, которая суще­ствует лишь там, где индивиды при осуществлении своей деятельно­сти вступают между собой в различные отношения.

Опыт свидетельствует, однако, о большем числе примеров правового воздействия внутреннего поведения как посредством того, что относя­щееся к внутреннему поведению обусловливает правовое регулирование определенного внешнего поведения (форма вины, добросовестность), так и при случае таким образом, что внутреннее поведение само способ­но вызвать правовые последствия. Например, когда угроза «духовному здоровью» (geistigen Wohl) ребенка может привести к предписанию

0          воспитании его в детском доме. Таким образом, нельзя сказать, что
право опосредствует лишь внешние действия. Моральные оценки со
своей стороны также не ограничиваются исключительно внутренним
поведением. Наоборот, как раз эта среда «ускользает» от них. Никто
не видит заслуги в «святых желаниях», которые никогда не реализу­
ются в делах, или в «благих намерениях, которыми вымощена дорога
в ад». И как следствие этого, нельзя усмотреть вины в «порочных же­
ланиях», в «искушении», в «соблазне»1. С точки зрения морали пас­
сивные влечения сами по себе несущественны. Морально значима
только активная воля, которая приходит в противоречие с ними. Воля
отличается от влечения лишь своей активностью. Исключительно дей­
ствием подтверждается ее бытие и потому с полным основанием сферу
приложения морали можно распространить и на человеческую дея­
тельность.

Внешнее поведение не исключает моральной оценки, как и внутрен­нее - правовой. Нет области внутреннего и внешнего поведения, ко­торая не могла бы подлежать как моральной, так и правовой оценке. Различие предметов регулирования морали и права проявляется прежде всего в различии направленности их интересов: внешнее пове­дение интересует мораль постольку, поскольку оно подтверждает внутреннее поведение. Внутреннее поведение попадает в сферу дей-

т Цитата из застольных бесед Лютера перепечатывается из: Luther-Buch des Verlags Langewiesche, S. 269.

1          «Да, порочные мысли! Мы не можем помешать птицам пролетать над нами. Но
мы можем помешать им вить гнезда над нашими головами» (Лютер'""" - цит. по
письму Т. Фонтане). «Пришли мысли. Я не виноват. Я не звал их. Я не знал, что
они были порочными. Затем я стал бороться с мыслью, и хочу делать это без
устали, пока жив» (Otto Ludwig, цит. по Weigelin, Moral-u. RPh., S. 60, Anm. 1).

ствия права лишь в той мере, поскольку оно позволяет предположить поведение.

Если, например, движение за реформу уголовного права (die straf-rechthche Reformbewegung) учит видеть в преступном деянии по суще­ству лишь симптомы злонамеренного образа мыслей лица, его совершившего, а в этом мышлении - усматривать истинное основание для наказания, то этот злонамеренный образ мыслей имеет правовое значение, но лишь как возможный источник будущих преступлений.

Если образ мыслей лишь в качестве симптома будущих действий под­лежит правовой оценке, то, с другой стороны, действия, если они рас­сматриваются лишь как симптомы образа мыслей, не регулируются правом. Отношения, выраженные в действиях, значимость которых определяется не по тому, каковы они есть на самом деле, а согласно тому, что они выявляют в душе преступника, должны оцениваться положительно с точки зрения морали. Так, например, в дружеских отношениях право отступает перед дружбой. В дружбе внешнее пове­дение вторично и не имеет самостоятельного значения. Значимо лишь то, что подтверждено образом мыслей как доказательство дружбы. По мнению Льва Толстого, все отношения между людьми приобре­тают значимость лишь в обществе, основанном на взаимной любви, и по этой причине он отрицал правовую и государственную действи­тельность. Эта благороднейшая форма анархизма коренится в нежела­нии признать даже малую толику собственной ценности бездушного внешнего формализма (Aeusserhchkeit) в прекрасной, но односторон­ней идее, что во всем внешнем столько ценности, сколько в нем души, и в твердом убеждении бездушия юридической профессии, для кото­рой живые человеческие души не более чем побочный источник пра­вонарушений, и которую юристы едва удостаивают своим вниманием.

«Внешняя суетливая, бесполезная деятельность заключается в утверж­дении и применении внешних форм жизни. Она скрывает от людей действительно важную внутреннюю жизнь - изменение сознания, ко­торое способно «улучшить жизнь». Суть и смертный грех права и его представителей в том, что люди думают, что есть положения, в кото­рых можно обращаться с человеком без любви, а таких положений нет»2.

2.         Антитеза «внешнее - внутреннее» («форма - содержание») может
далее служить инструментом раскрытия сущности целей права и мо­
рали. Правовая ценность характеризует действие как хорошее для
жизни общества, моральная ценность - просто как хорошее. Право­
вая ценность - это ценность действия в отношении другого или дру­
гих. Моральная - просто ценность действия. Схоласты обычно
говорили, что мораль - ab agenti (лишает права), а право - ad alteram
(управомочивает другое лицо). Поэтому каждому, принимающему на
себя правовое обязательство, всегда противостоит заинтересованное
лицо, наделенное правом требования, лицо правомочное. Об испол­
нении же морального обязательства в отношении такого управомо-
ченного лица речь может идти лишь символически, если
обязывающийся несет его в своем сердце, если оно принято им перед
Богом и перед собственной совестью, перед всем человеческим в себе,
перед всем лучшим, что в нем есть. В правовой сфере можно говорить
об «обязанности и долге». Моральный же долг - (не долг и) не обязан­
ность перед кредитором, а просто долг. Даже так называемые (мораль­
ные) обязательства в отношении других людей не являются таковыми
в том смысле, что эти люди могут потребовать их исполнения. «Если
тебя ударили по правой щеке, подставь левую, а если кто в споре по­
требует твое платье, отдай ему также пальто» - эта заповедь'4" не наде­
ляет правом на пощечину и на чужое пальто. Ее цель - показать
ничтожность, недействительность прав как с одной, так и с другой
стороны. Петражицкий считал, что право обладает «императивно-ат­
рибутивной» природой, а мораль - чисто императивной, и видел в
этом их основное различие. И не случайно Лев Толстой, для которого
мотивация человеческих отношений носит чисто этический характер
спонтанно возникающей и всепоглощающей любви, в своих послед­
них работах оспаривал юридические взгляды Петражицкого3.

3.         Противопоставление «внешнее - внутреннее» касается, по-види­
мому, различий в природе правовых и моральных обязательств. Мо­
раль требует, чтобы человек при выполнении своих обязательств
руководствовался чувством долга. Право допускает и другие побуди-

Выражение «правовой долг» внутренне противоречиво, если под дол­гом понимают отношение подчинения воли норме, а другое опреде­ление понятия вряд ли возможно4. Если хотят признать термин «долг» как «правовой долг», то следует отдавать себе отчет в том, что речь должна идти о физической обязанности тела без одновременной обя­занности воли, что следует решиться на то, чтобы долгом называть в общем плане отношение основы нормы к норме, какой бы эта осно­ва ни была, об обязанности мысли, опосредованной логической нор­мой, об эстетическом долге мрамора перед резцом скульптора.

«Нравственность» и «законность» означают соответственно не разли­чие в способах обязывания, а, во-первых, то, что только моральная норма имеет волевую основу, допускающую возможность свободно принимать решения о своем долге, в то время как природа основы права - поведенческая, исключающая такую возможность (в бихевио­ристском смысле), и, во-вторых, не что иное, как простое различие в основах, как констатация того факта, что предметом воздействия морали является индивид с его побудительными мотивами; право же, наоборот, регулирует совместную жизнь людей, в которой его действие распространяется на внешнее (и лишь косвенно на внут­реннее) поведение индивидов, но не их побудительные мотивы, как таковые.

Понятая таким образом «легальность» не является, однако, характер­ной особенностью права, но служит общим признаком всех тех цен­ностей, предметом которых не является индивид и его побудительные мотивы, а также логических и эстетических ценностей. Их необходимо последовательно рассматривать с точки зрения «легальности», чтобы сделать заключение о ценности правового действия, об эстетической Ценности художественного произведения или логической ценности научной работы без учета побудительных мотивов их авторов, а так­же для того, чтобы, с одной стороны, ценности культурных до­стижений человечества не умалялись по той причине, что большая часть из них - результат людского тщеславия, а с другой - чтобы «плохой музыкант» не считался хорошим, поскольку он - «хороший человек»5.

Из сказанного вытекает, что правовые нормы в своем изначальном виде не были императивными, а служили критерием регулирования совместной жизни индивидов в обществе и в соответствии со своей первозданной природой состояли из оценочных, а не предписываю­щих «норм» (Bestimmungsnormen)6. Но право не ограничивается лишь     > оценкой человеческого поведения. Оно направляет и стимулирует     j действия людей или препятствует им, если они ему противоречат. По-    I этому правовые критерии трансформировались в «веления» («импе­ративы») («Imperative»), то есть в указующие человеческой воле запреты и приказы, - «в предписывающие нормы», в ценностной оценке кото­рых человеческая воля не участвует. Однако различие между нормой и велением требует более детального рассмотрения7.

Это различие можно наглядно продемонстрировать на примере како­го-либо предписания, в котором благодаря соединению нормы и ве­ления нормативное содержание передается в «императивной форме»8. «Исполняй свой долг!». Если в этом предложении отделить смысл от его носителя, содержание сказанного - от его формы, то, с одной сторо­ны, окажется образ бытия, структура сущего, определенного во времени и пространстве и казуально обусловливающего последовательность звуков, раздающихся здесь и сейчас в результате психофизических процессов говорящего и вызывающих иной психофизический про­цесс в слушающем, а с другой - содержание смысла вне времени, пространства и казуальных связей, моральная необходимость, кото­рая обладает ценностью, независимо от места, силы и времени воздей­ствия сказанного. Данное предложение - веление, поскольку оно высказано и оказывает воздействие; оно - норма, поскольку обладает

В какой мере это толкование «легальности» устраивало Канта, исследовал Haensel, Kants Lehre v. Widerstandsrecht, 1926, S. 32 ff.

Эта точка зрения, как известно, особенно важна для уголовно-правовой тео рии противоправного и виновного поведения.

Согласно  последующему  развитию  понятий «категорический  императив» Канта является по сути нормой.

При этом под императивной формой следует понимать любую форму, стрем ление к мотивировке устно или в письменном виде. Имеется в виду смысловой, а не только грамматический императив. Следующая шкала показывает возра стание императивной силы приказа, отдаваемого в устной форме- Иди1 -Ты должен, обязан идти! - Ты пойдешь! - Ты (уже) идешь! Язык французско­го закона предпочитает императив будущего времени (будешь наказан - sera puni), немецкий - императив настоящего времени - наказан (wird bestraft) значением и ценностью, оно - веление, поскольку через его посред­ство осуществляется воля; оно - норма, поскольку в нем заложено долженствование (Sollen). Оба эти смысла содержатся в рассматривае­мом предложении, но они не всегда связаны между собой. Норма стре­мится стать целью; веление - лишь средство достижения этой цели. Норма - возможность (Nichtwirklichkeit), которая стремится к вопло­щению; веление - действительность, которая стремится оказывать воздействие. Норма стремится быть целью, веление - средством ее до­стижения. Норма как цель не реализована, пока не исполнена; веление как средство достижения цели выполнено, когда цель достигнута или в силу его собственной мотивировки, или даже без его вмешательства, благодаря уже существующей мотивировке, действующей в том же на­правлении. Норма требует нормативного поведения, продиктованного отвечающим норме мотивом. Веление также всегда предписывает по­ведение, мотивированное его императивами. Другими словами: нор­ма как цель требует нравственности, веление - законности (легальности). Но даже для этого вторичного императивного образа права как веле ния (diese sekundaere imperativische Gestalt des Rechts) «легальность» не инструмент обязывания, так как суть веления не в обязывании, а в том, чтобы побуждать, не в действии, а в воздействии9

4. Наконец, внешний формализм права и внутреннюю содержатель­ность морали усматривают в различной ценности их источников праву предписывают «гетерономию» (т.е. подчинение чьей-либо воли норме, данной извне. - Ред.), так как оно подобно чужой воле, дейст вующей извне, обязывает законопослушного индивида. Мораль же «автономна», так как ее законы каждый налагает на себя сам, в соот­ветствии с нравственной природой собственной личности10. Но гетеро­номное обязательство, навязываемое чужой волей, содержит в себе внутреннее противоречие. Чужая воля навязывает «Должное» [das Mussen], если оно сопровождается принуждением, силой. Но никогда «Долженствование», «Долг» [das Sollen] не является чужой волей и даже Це собственной, смысл выражения «автономия» становится ясным, лишь когда под обязывающейся личностью в «самообязательстве» по­нимают не чью-то волю - даже если это требование совести - и уж, конечно, не какую-то эмпирико-психологичекую действительность, а нравственную личность, чисто нормативный, идеальный и ирреаль­ный (irreal) образ. Другими словами, под «автономией» понимают самую обязывающую норму (в собственном смысле этого слова): не совесть обязывает, а норма, которая говорит в ней сама за себя. И тут возникает дилемма: понимать право как волю - и тогда следует отка­заться от обоснования его императивности, его обязывающей силы, его действия [Geltung] - или рассматривать право как «долженствую­щее», «обязывающее», «действующее» в смысле «автономии», как тре­бование самой нравственной личности индивида в сфере правового регулирования1'.

Из сказанного выше уже можно сделать определенный вывод о том, что наряду с различием между правом и моралью, между ними долж­ны существовать также и взаимосвязи. Но, конечно, не в том смысле, что право - «этический минимум» [Г. Еллинек] или «этический макси­мум» (Т. Шмоллер); «экстенсивный этический минимум» - поскольку лишь на отдельные моральные обязанности распространяют поня­тие правовой обязанности, «интенсивный этический минимум» -поскольку удовлетворяются внешним исполнением, не затрагивая внутреннего аспекта - образа мыслей. Что же касается «этического максимума», то в этом смысле право вследствие своей принуждающей к осуществлению природы противопоставляется физическому бесси­лию морали. Обе точки зрения недооценивают возможности конф­ликта между правом и моралью, проистекающего из властной природы права и убеждающего характера морали. И этот конфликт может представляться в форме отказа от соответствующих убежде­ний. Кроме того, право и мораль по содержанию своих требований совпадают лишь частично и случайно, связь же между областями при­менения норм права и морали скорее выражается в том, что мораль, с одной стороны, является целью права, и как следствие этого, с дру­гой стороны, - функцией его обязывающего действия.

1. Только мораль может служить обоснованием обязывающей силы права. Выше уже было показано, что из правовых норм, как проявле­ния велений воли, можно, видимо, вывести «должное» в силу необхо­димости (ein Miissen), но никогда «долженствование» в смысле морального долга (ein Sollen). О правовых нормах, о долге в правовом смысле, о действии права, о правовых обязанностях речь может идти только тогда, когда веление совести индивида наделено обязывающей силой морали. Первые внешние впечатления, что моральное обосно­вание действия права сделало бы ее зависимой от истинности права с естественно-правовой точки зрения и от согласия совести отдельного индивида - с анархической точки зрения, могут мгновенно рассе­яться при дальнейшем рассмотрении проблемы действия права и мо­рали. Здесь следует показать, что эта точка зрения не сводит на нет достигнутое разделение права и морали по содержанию: право частич­но присоединяется к морали, правовая норма становится моральной нормой специфического содержания. «Натурализация» правовой обя­занности в «царстве» морали представляется явлением еще мало все­сторонне изученным: такая «натурализация» подобна перелицовке одного и того же материала, имеющего характер двойной ценности. Так, логическая ценность истины может становиться вновь объектом оценки этической и трансформируется в моральное благо, если она переходит на более высокий уровень нравственной добродетели. Таковы все «культурные обязанности», ценности которых, воплощен­ные в творчестве, такие как истинность в образе науки, красота в обра­зе искусства, становятся задачей морального воздействия. А с точки зрения многих других обязанностей «социальной этики», таких как справедливость или порядочность, честность, позитивное право рас­сматривается в качестве морального блага. Подобно тому, как само­стоятельность логических законов научной истины и эстетических законов красоты, рассматриваемых с точки зрения этики ценностей, не ущемляется возвышением их до моральных благ, а, наоборот, счи­тается общепризнанной, так и самостоятельность правовой сферы полностью сохраняется при «аннексии» ее моралью. И Кант вполне прав, когда пишет, что «все обязанности лишь потому обязанности, что они принадлежат этике; но касающееся их законодательство не всегда поэтому содержится в этике; законодательство многих обязан­ностей находится за ее пределами»12. Мораль подчиняется здесь чуж­дому законодательству, специфической диалектике другой сферы разума, соглашается посредством бланкового акцепта воспринять обязанность, содержание которой установлено совсем в другой облас­ти норм. Она включает право и справедливость (правовую) в число своих моральных задач, но уступает компетенцию устанавливать их не относящемуся к сфере морали законодательству'"'2'.

2. Это санкционирование права моралью возможно лишь потому, что целью права при всем многообразии его содержания является все же мораль. Конечно, оно не может способствовать исполнению мо­ральных обязанностей с помощью правовых санкций, так как моральная норма, которая реализуется только во исполнение собственной воли, ничего не выигрывает, если ее поддерживает веление из другой сферы, хотя и одинакового с ней содержания. Право служит морали не посредством возложения правовых обязанностей, а посредством прав, которые оно гарантирует. Оно обращено к морали не обязанно­стями, а своими правами13. Оно гарантирует индивиду права, чтобы эти права наилучшим образом обеспечивали выполнение индивидом своих моральных обязанностей. В этом случае на ум приходит при­мер с определением обязанности: «Собственность обязывает. Ее ис­пользование должно служить одновременно и общему благу» (ст. 153 Конституции Веймарской республики). Здесь на первом месте стоит этический пафос, который зиждется на субъективном праве, на факте, что мысль «Мое право», равно как и мысль «Моя обязанность» внуша­ется тем возвышенным чувством, которое охватывает душу индивида во всех тех случаях, когда он начинает осознавать себя с благоговей­ным трепетом, сопричастным всему человечеству. Моральную гор­дость обычно ассоциируют с победой человека над самим собой, но в субъективном праве - с тем, чего он добивается для других. Влечение, стремление и интерес, всегда, как правило, скованные нормой, здесь, наоборот, ею высвобождаются. Мое право, в принципе, является пра­вом осуществить свой моральный долг(44) И поэтому мой долг -защищать мое право. В своем праве человек борется за свою обязан­ность (долг), за свою персональную личность. И не случайно Иеринг называет «Борьбу за право» обязанностью «морального самоутверж­дения». Разумеется, идеальный тип борьбы за право, борьбы, в кото­рой защита личностью своего человеческого достоинства облечена в форму борьбы за общественные интересы, допускает возможность

(43) Отвечает ли замечание второе пониманию правовой нормы не как велению, а как ценностному суждению?

(44) «Право - это обретение свободы для выполнения долга», - вторит моим размышлениям Баух - Cit. Dulckeit. Natur. и. pos. R. bei Kant (1932), S. 22. «Право - это способность выполнять долг» - Chr. Wolf; Del Vecchio Lehrbuch S.97.

«Человек имеет право на условия, при которых только он может действо­вать согласно долгу, и на действия, осуществления которых требует от него долг» - Fichte, Zuruckforderung d. Denkfreiheit, ed. Strecke, S. 12.

13 На вопрос о том, что является первичной формой права - право или обязанность, философия и история права отвечают по-разному. Теоретики права выстраива­ют такую логическую цепочку: от объективного права к правовой обязанности, от правовой обязанности к (возможно) субъективному праву. В философия права иной ответ: во имя морального долга - субъективное право; ради субъективного права - объективное право и правовая обязанность т. реализации двух диаметрально противоположных крайностей: с од­ной стороны, речь может идти о бескомпромиссной борьбе за свое человеческое достоинство (идеальную личность) без учета собствен­ных интересов вплоть до самоуничтожения (Михаэль Кольхаас). С другой стороны, борьба за право может мотивироваться исключи­тельно эгоистическими интересами, лишенными моральной подопле­ки, и тогда она низводится до примитивного уровня пустопорожнего спора за собственное преобладание только во имя преобладания, вне зависимости от содержания интересов, вызвавших спор (Шейлок). Право, таким образом, является в той же мере возможностью морали, сколь и аморальности. Право может лишь стимулировать мораль, но не добиваться ее силой, так как моральный поступок, по определению, -лишь акт свободы. Поскольку праву дано лишь стимулировать мо­раль, оно должно неизбежно также стимулировать и аморальность14.

Итак, многообразие отношений между правом и моралью характери­зуется напряженностью. Право изначально настолько чуждо морали, настолько отлично от нее и даже, вероятно, противоположно ей, как и любое средство в отношениях между средством и целью, насколько в дальнейшем это не препятствует ему в качестве средства реализации моральной ценности участвовать в придании ценности собственной цели и тем самым, с оговоркой о сохранении собственной самостоя­тельности, быть вовлеченным в сферу морали.

Антиподом искренности людей является городская учтивость. Ве­личайшее несчастье мудрецов и самое большое счастье глупцов основаны на приличии.