9. Антиномии идеи права

К оглавлению
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 

Остановимся и оглянемся на уже пройденный отрезок пути.

Понятие права, понятие культуры, то есть понятие, опосредованное ценностью (= относящееся к ценности), подтолкнуло нас обратиться к понятию ценности права'76', к идее права: право - это то, что согласно своему смыслу призвано служить идее права. Идею права мы находим в справедливости и определяем суть этой справедливости (в данном случае - правовой Gerechtigkeit) дифференцирующей (austeilende) -как равенство, то есть как одинаковое регулирование равных и соот­ветственно неодинаковое различающихся людей и отношений. На справедливость может быть сориентировано понятие права, но руко­водствоваться ею для определения содержания права нельзя. Справед­ливость указывает нам, что равное следует регулировать одинаково, а неравное - неодинаково, но она ничего не говорит о критериях, в соответствии с которыми то или иное следует характеризовать как равное или неравное. Наконец, она определяет лишь отношения, но не вид регулирования. На оба эти вопроса можно ответить, исходя лишь из цели права. Наряду со справедливостью второй состав­ной частью идеи права является целесообразность. Однако на вопрос о цели и целесообразности нельзя ответить однозначно. Ответ будет носить лишь относительный характер и может быть получен благодаря систематическому изучению различных правовых, государственных и партийно-политических воззрений. Этот релятивизм не является последним словом философии права. Право как регулятор обще­ственной жизни не может быть поставлено в зависимость от различий во мнениях отдельных индивидов. Оно должно быть единым поряд­ком над всеми.

И здесь мы сталкиваемся со столь же важным третьим требованием, которому должно отвечать право, третьей составляющей частью идеи права - правовой стабильностью, безопасностью (Rechtssicherheit)(77). Стабильности права требует позитивность права: если невозможно установить, что справедливо, то необходимо постановить, что долж­но быть справедливо. Это компетенция определенной инстанции, ко­торая то, что она постановит, должна быть в состоянии выполнять1. Позитивность права станет тем самым удивительным образом сама предпосылкой его правильности: позитивность права входит в поня­тие правильного, истинного права, так же как и то, что быть правиль­ным по содержанию - задача позитивного права.

Из трех указанных элементов правовой идеи второй - целесообраз­ность - считается относительным, релятивистским по своей сути. Два других элемента - справедливость и правовая стабильность - стоят над противоречиями государственно-правовых воззрений, над борьбой политических партий. Сам факт, что спору между правовыми воззре­ниями будет положен конец, важнее, чем то, что ему будет положен справедливый и целесообразный конец, ибо само существование правопо­рядка важнее, чем его справедливость и целесообразность. Это вторая великая задача права, первая же равным образом всеми одобренная -правовая стабильность, безопасность, то есть порядок и мир2. Требо­ванию справедливости также все подчиняются. Повседневная полити­ческая борьба в целом представляет собой бесконечную дискуссию о справедливости. Одному не давать то, что он для себя требует, друго­му быть вынужденным предоставлять то, что он себе берет, ничего для себя не требовать, что мог бы потребовать также другой: все это те виды упреков, требований, возражений и опровержений, которыми бесконечно обмениваются политики и их политические оппоненты, подобно игрокам в бадминтон, перебрасывающим волан друг другу. И в отношении всех участников политических баталий действует неглас­ное условие: что правильно для одного, должно быть справедливым для Другого. Но это и есть идея справедливости. Идея справедливости абсолютна, хотя и формальна. Именно по этой причине она общеобязательна. Как и правовая стабильность она - надпартийное требова­ние. Однако от государственно-правовых воззрений, от партийных позиций зависит, в какой мере эти требования с точки зрения права должны иметь приоритет перед другими или уступать им, в какой мере целесообразностью или справедливостью следует пожертвовать в интересах правовой стабильности или, наоборот, пожертвовать правовой стабильностью во имя первых двух. Общепризнанными и общеобязательными элементами правовой идеи являются справед­ливость и правовая стабильность, релятивистским же элементом яв­ляется не только целесообразность, но и отношения субординации этих трех элементов между собой.

Анализ одного из элементов идеи права неудержимо влечет нас к дру­гому и приводит к выводу: все три тесно взаимосвязаны, но в то же время противоречат друг другу'.

Справедливость и целесообразность выдвигают противоположные требования. Справедливость - равенство, равенство права требует все­общности правовых норм. Справедливость обладает определенным обобщающим действием. Но равенство в действительности не есть нечто данное, оно всегда лишь абстракция данного неравенства, рас­сматриваемого с определенной точки зрения'78'. С точки же зрения целесообразности любое неравенство остается существенным. Целе­сообразность необходимо максимально индивидуализировать. Итак, справедливость и целесообразность противоречат друг другу. Это противоречие проявляется особенно наглядно на примере борьбы между исполнительной властью и административной юстицией; борьбы между тенденциями справедливости и целесообразности в уголовном праве. Аналогичная картина и в воспитательных учреж­дениях, где педагогические принципы приходят в противоречие с ди­сциплинарными, и эти противоречия неустранимы4.

В свою очередь справедливость и целесообразность вступают в проти­воречие с правовой стабильностью. Правовая стабильность - это фе­номен позитивного права. А оно действует без учета собственной справедливости и целесообразности. Позитивность - это факт. Пози­тивное право предполагает наличие власти, которая его устанавливает.

Так что право и факт, право и власть хотя и противоречат друг другу, но выступают в тесной взаимосвязи. Правовая стабильность требует не только действия правовой нормы, которую устанавливает власть и которая реализуется на практике. Она предъявляет также требова­ния к содержанию нормы, требует более гарантированного примене­ния права, его эффективности. Это изначально усиливает те черты права, которые приходят в противоречие с индивидуализирующей целесообразностью. Например, право проводит резкую границу там, где в жизни происходят плавные переходы, или принимает во внима­ние в фактическом составе лишь внешние симптомы вместо действи­тельно важных и относящихся к сути фактов.

Требования правовой стабильности могут, наконец, прийти в противо­речие даже с последствиями позитивности, которая сама представляет собой требование стабильности. Например, в случаях, если в интере­сах правовой стабильности признается возможным применять обыч­ное или революционное право вместо существовавшего до тех пор позитивного права, то такое дерогационное право будет рассматри­ваться как действующее. Явления, подобные описанному выше в об­ласти применения права, имеют место и в отношении содержания самого позитивного права. Как противоречащие праву факты могут отменять объективное право в интересах правовой стабильности и создавать новое, так и субъективные права во имя правовой стабиль­ности могут благодаря противоправным фактам возникать и исчезать. В интересах правовой стабильности в отдельных случаях может быть признано действующим неправильное с точки зрения своего содержа­ния судебное решение. Еще в большей степени, видимо, это относится к ошибочной преюдиции в масштабах, выходящих за рамки единич­ных прецедентов \ В давности, в приобретении права собственности по давности владения, в защите права владения и status quo в междуна­родном праве в интересах преемственности и правовой стабильности противоправное состояние также признается порождающим послед­ствия, лишающие прав или наделяющие ими6.

Можно было бы попытаться сгладить противоречия между справед­ливостью, целесообразностью и правовой стабильностью, используя в качестве критериев своего рода «разделение труда»: с помощью спра­ведливости следовало бы определять, имеет ли распоряжение право­вую форму, подпадает ли оно под понятие права; а на основании критерия целесообразности решать вопрос о правильности содержа­ния распоряжения; и наконец, критерий правовой стабильности ис­пользовать для оценки того, можно ли считать его действующим. В реальности мы принимаем решение, руководствуясь целенаправ­ленно критерием справедливости, только по вопросу о правовой при­роде распоряжения и о том, соответствует ли оно понятию права7. Содержание же права определяют все три принципа. Правда, основную роль в вопросе о содержании права играет принцип целесообразно­сти. Однако это содержание может претерпеть изменения в результате применения критерия справедливости, если, скажем, предписывае­мый критерием целесообразности принцип по причине правового ра­венства требует более широкого применения, выходящего за рамки его целесообразности. Кроме того, постоянно существует ряд правовых предписаний, действие которых продиктовано не целесообразностью, а справедливостью или правовой стабильностью. Равенство перед законом, или запрет чрезвычайных судов - это требование справедли­вости, а не целесообразности. И только принцип правовой стабильно­сти положен в основу действия так называемых «норм, регулирующих направление движения» (Richtungsnormen)8, норм целевого назначе­ния, которые уже простым фактом своего существования полностью себя оправдывают, норм, вводимых для единого регулирования, независимо от направления движения. Так что, например, полицей­ское предписание «ехать направо» выполняет свою роль - избежать столкновений - не лучше и не хуже, чем противоположное указание -«ехать налево» эту цель выполнило бы9. Наконец, ниже будет по­казано, что действительность несправедливого и неправильного позитивного права не пустые слова; природа вопроса о действитель­ности права такова, что судить о нем можно не только с точки зрения правовой стабильности, но и справедливости и целесообраз­ности.

Итак, три элемента идеи права: справедливость, целесообразность и стабильность права вместе «правят» правом, хотя могут вступать в ос­трые противоречия между собой. В различные эпохи приоритет отда­вался различным из них. Так, в полицейском государстве безраздельно властвовал принцип целесообразности, не задумываясь отстранив от правосудия справедливость и правовую стабильность. Эпоха есте­ственного права попыталась извлечь из формального принципа спра­ведливости, как из волшебной палочки, все содержание права и одновременно вывести его действие. Точно так же прошедшая эпоха юридического позитивизма роковым образом столь же односторонне видела лишь позитивность и стабильность права и способствовала тому, что систематическое исследование принципов целесообразно­сти и справедливости действующего права надолго прервалось, а фи­лософия права и правовая политика десятилетиями были вынуждены хранить молчание. Но односторонность в подходе к праву в процессе его развития на протяжении сменяющих друг друга эпох наглядно иллюстрирует противоречивую многоликость идеи права.

Мы показали противоречия, не пытаясь их разрешить, и не усматри­ваем в этом недостатка системы. Философия не должна решать про­блемы, ее долг - ставить вопросы для их решения. Она должна не облегчать жизнь, но раскрывать ее сложность. Философская система должна быть подобна готическому собору, в котором контр-форсы поддерживают все строение, одновременно внутренне сопротивляясь друг другу. Сколь подозрительна была бы философия, которая бы не считала мир творением целенаправленной деятельности разума (Zweckschopfung der Vernunft). И сколь бессмысленным было бы существование, если бы мир в конечном счете не был бы решением жизненных противоречий10.