3 Практические вопросы применения различных видов правовых режимов

К оглавлению
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 

К сожалению, вопросы использования различных правовых режимов не всегда четко освещаются в юридической литературе, что приводит к многочисленным сложностям в законодательной и правоприменительной деятельности В связи с этим представляется необходимым провести сравнительный анализ обозначенных разновидностей правовых режимов и их применения в отношении коммерческой деятельности иностранных юридических лиц

В основе

разграничения разновидностей правовых режимов

находится та или иная группа лиц, чей правовой статус берется за основу для сравнения с правовым статусом иностранных лиц, принадлежащих к данному государству При применении режима недискриминации сравнение производится с «усредненным» общепринятым режимом, предоставляемым основной массе других иностранных лиц на территории данного государства Нарушением этого режима будет являться ущемление в правах лиц, принадлежащих к одному иностранному государству, их индивидуальная дискриминация по сравнению с лицами из других иностранных государств Национальный режим пользуется сравнением с правовым статусом местных (отечественных) физических и юридических лиц Этим он отличается от режима наибольшего благоприятствования, который предлагает производить сравнение с правовым статусом лиц из других иностранных государств Однако в отличие от режима недискриминации сравнение идет не с «усредненным» общепринятым режимом других иностранцев, а с наиболее благоприятным и «продвинутым» режимом, которым пользуется хотя бы одно иностранное государство Опираясь на факт предоставления такого благоприятного режима одному из иностранных государств, другое иностранное государство, получившее доступ к режиму наибольшего благоприятствования, вправе претендовать на распространение всех имеющихся правовых возможностей на собственные физические и юридические лица Преференциальный режим связан с получением дополнительных индивидуальных льгот и привилегий, которыми могут пользоваться лица, принадлежащие лишь к одному данному иностранному государству или ограниченной группе иностранных государств

При квалификации правового режима определяющее значение имеет описанный выше сущностный критерий соответствующих ему прав и обязанностей, а не применяемые языковые выражения, которые в ряде случаев способны ввести в заблуждение В частности, формулировки некоторых международных договоров о национальном режиме способны вызвать смешение с режимом наибольшего благоприятствования Например, в ст 5 Конвенции СНГ 1997 г о защите прав инвестора говорится следующее: «Условия осуществления инвестиций, а также правовой режим деятельности инвесторов в связи с осуществленными инвестициями не могут быть менее благоприятными, чем условия осуществления инвестиций и режим деятельности, связанных с ними, для юридических и физических лиц страны-реципиента, за исключением изъятий, которые могут устанавливаться национальным законодательством страны-реципиента» Аналогичный языковой оборот использован и в отечественном Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (п 1 ст 4): «Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами» Выражение «не может быть менее благоприятным» не означает, что речь идет о режиме наибольшего благоприятствования, ведь сравнение производится не с иностранными лицами из других государств, а с местными (отечественными) физическими и юридическими лицами

Нечеткость формулировок, используемых для закрепления правового режима, способна породить серьезные проблемы при толковании положений международных договоров инвестиционного характера В частности, не вполне корректная формулировка ст 6 Соглашения стран СНГ от 24 декабря 1993 г о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности потребовала ее официального толкования на уровне Экономического суда СНГ Статья 6 указанного Соглашения закрепляла следующее положение: «Отношения, связанные с инвестициями Сторон, регулируются соответствующими положениями законодательства государства по месту инвестирования, установленными для инвесторов этого государства, настоящим Соглашением и другими соглашениями между его участниками, а также международными соглашениями, в которых участвуют Стороны При этом в ходе дальнейшего совершенствования законодательства Стороны будут исходить из того, что правовой режим инвестиций Сторон, а также деятельность инвесторов по их осуществлению не могут быть менее благоприятными, чем режим для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц государства по месту инвестирования»

Приведенная формулировка оставляла открытым вопрос о том, какой режим имеется в виду в первой части статьи — национальный режим или режим недискриминации Ситуация осложнялась тем, что в ранее заключенном Соглашении стран СНГ от 9 октября 1992 г о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности была закреплена ст 16 следующего содержания: «Стороны признают, что их юридические и физические лица, осуществляющие инвестиции, рассматриваются на территории друг друга как иностранные инвесторы Их деятельность на территории каждой из Сторон осуществляется в соответствии с ее законодательством об иностранных инвестициях и международными соглашениями, в которых участвуют Договаривающиеся Стороны»

В своем решении от 21 января 1997 г № С-1/12-96/С-1/18-96 Экономический суд СНГ дал следующее толкование сложившейся коллизии

[117]

: «Экономический Суд считает, что под понятием „инвесторы этого государства“, употребленным в ст 6 Соглашения, понимаются инвесторы первой из указанных выше групп, те собственные (национальные) инвесторы… Следовательно, в ст 6 названного Соглашения речь идет о распространении на инвестиции, осуществленные инвесторами государств — участников Соглашения от 24 декабря 1993 г на территории друг друга, правового режима инвестиций, установленного законодательством государства по месту инвестирования для собственных, а не иностранных инвесторов Указанный вывод Суда подтверждается положением, содержащимся в той же ст 6, о сохранении правового режима для инвестиций Сторон, не менее благоприятного, чем правовой режим для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц государства по месту инвестирования и в ходе дальнейшего совершенствования законодательства Сторон»

Вопрос о выборе, производимом между национальным режимом и режимом наибольшего благоприятствования, имеет актуальность не только в связи с опасностью их взаимного смешения Гораздо более серьезным является их квалификация правоприменительными— и в первую очередь судебными — органами государства, на территории которого осуществляют свою деятельность иностранные лица Дело в том, что в различных ситуациях иностранному лицу может быть выгодно использовать тот или иной правовой режим Если в определенной сфере отношений права иностранных лиц в целом ограничены по сравнению с правами отечественных граждан и организаций, то иностранному лицу выгодно апеллировать к национальному режиму, установленному международными договорами или нормами национального законодательства Однако в том случае, когда государство предоставляет в определенном плане правовые преимущества иностранным лицам, которые недоступны для отечественных лиц, иностранному инвестору предпочтительнее воспользоваться режимом наибольшего благоприятствования

Как мы уже успели убедиться ранее, правовая система Российской Федерации придерживается в своих отношениях с иностранными лицами принципа национального режима Применительно к физическим лицам этот принцип закреплен на уровне Конституции России, а в отношении юридических лиц руководящими нормативными актами являются ГК РФ и Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» Изъятия ограничительного характера из национального режима должны быть прямо установлены федеральными законами Вместе с тем внимательный

анализ складывающейся судебно-арбитражной прак

тики

показывает, что вопрос о применении национального режима не является таким простым, каким он кажется на первый взгляд В частности, в п 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» приводится следующее дело, на основе которого высшая судебная инстанция по экономическим спорам приходит к весьма спорному выводу о том, что «в российском законодательстве по отношению к иностранным арендаторам установлен режим наибольшего благоприятствования, а не национальный режим»

[118]

В арбитражный суд обратилась иностранная фирма с иском к областному земельному комитету о недействительности части договора аренды земельного участка, устанавливающей размер платы за аренду участка Свою позицию истец обосновывал тем, что ставки арендной платы для иностранных юридических лиц были установлены в большем размере, чем соответствующие ставки для российских предпринимателей Дифференцированное регулирование арендных ставок было установлено нормативным актом законодательного собрания области, предусмотревшим единую для иностранных арендаторов ставку годовой платы за 1 кв м земли— 300 долларов США Истец просил признать недействительными пункты арендного договора, определяющие базовые ставки арендной платы в соответствии с названным нормативным актом В обоснование своих требований иностранная фирма сослалась на то, что акт противоречил требованиям действовавшего в тот момент Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» (ст 6), предусматривавшего одинаковый правовой статус для иностранных и российских предпринимателей (национальный режим) В этой части положения нового Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» являются аналогичными По мнению истца, предоставление равного режима предполагает и одинаковые ставки арендной платы за землю для всех арендаторов

Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не согласился с данной правовой аргументацией истца, приведя следующее собственное обоснование В соответствии со ст 38 Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» предоставление иностранным инвесторам и предприятиям с иностранными инвестициями прав пользования землей, включая ее аренду, и иными природными ресурсами регулируется Земельным кодексом РСФСР и другими законодательными актами, действующими на территории РСФСР Согласно ст 21 Закона РФ «О плате за землю» при аренде земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, соответствующие органы исполнительной власти устанавливают базовые размеры арендной платы по видам использования земель и категориям арендаторов Следовательно, в силу названной статьи Закона законодательные и исполнительные органы субъекта Российской Федерации вправе устанавливать базовые размеры арендной платы по видам использования земель и категориям арендаторов При этом в нормативных актах областного уровня была установлена общая для всех иностранных инвесторов ставка платы за землю (300 долларов за 1 кв м), что не позволяло областному земельному комитету дискриминировать иностранных инвесторов по отношению к иностранным инвесторам из третьих стран (режим наибольшего благоприятствования)

При этом наиболее важным является следующее утверждение суда: «Поскольку российское законодательство устанавливает необходимость предоставления иностранному инвестору режима наибольшего благоприятствования (равного положения с другими иностранными инвесторами) и это требование земельным комитетом было соблюдено, арбитражный суд отказал иностранной фирме в удовлетворении искового требования»

Теоретическое обоснование приведенного арбитражного решения было дано в статье руководителя сектора международного частного права Высшего Арбитражного Суда РФ, судьи ТН Нешатаевой, которая пишет: «Правоведы высказывали мнение, что в российском законодательстве закреплен национальный режим в отношении иностранных инвесторов С таким мнением вряд ли можно согласиться Во-первых, фактически во всех международных договорах Россия согласовывает со своими международными партнерами режим наибольшего благоприятствования для иностранных инвесторов на своей территории… Во-вторых, в самих приведенных выше формулировках российского законодательства предусматривается возможность создания для иностранцев иного, чем для российских инвесторов, режима инвестиций (если иное не предусмотрено федеральным законом) В законодательстве Российской Федерации „иное“ устанавливается во многих законах („О валютном регулировании и валютном контроле“, Таможенном и Налоговом кодексах, законодательстве о земле, гражданско-процессуальном законодательстве и тд) Таким образом, суммируя результаты сквозного анализа международных и национальных правовых актов, следует сказать, что в законодательстве Российской Федерации для иностранных инвесторов последовательно регламентируется режим наибольшего благоприятствования»

[119]

Но как же быть с проанализированными нами выше нормами Конституции РФ, ГК РФ и Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», которые прямо закрепляют национальный режим в качестве общего правового принципа? Вот как Т Н Нешатаева предлагает трактовать эти нормы: «В то же время в нормах о правовом статусе иностранных инвестиций в Российской Федерации действительно присутствует привязка к статусу российского инвестора, которая и послужила основой для широкого распространения мнения о возможности существования в Российской Федерации национального режима иностранных инвестиций… Вряд ли приведенные выше формулировки можно назвать удачными Более того, можно считать, что они привели к неустойчивости не только доктринальных толкований, но и правоприменительной практики Каковы пределы распространения гражданского законодательства на иностранных лиц? Означает ли это, что они могут свободно создать юридическое лицо в Российской Федерации? Означает ли это, что они могут свободно вести рыбный промысел во внутренних водах России? Очевидно, что ответ на эти вопросы будет отрицательным…»

[120]

Окончательный приговор иностранным инвесторам звучит следующим образом: «Национальный правовой режим к иностранным инвесторам применяется после разрешения процесса инвестирования и лишь в частноправовой сфере отношений с экономическими партнерами В публично-правовой сфере иностранный инвестор получает свой собственный статус, охватываемый понятием о режиме наибольшего благоприятствования»

[121]

Попробуем внимательно проанализировать аргументацию Т Н Нешатаевой и основные выводы, которые она делает Если обратиться к содержанию соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, участницей которых является Российская Федерация, то мы увидим, что в подавляющем большинстве этих международных документов иностранному инвестору предоставляется как режим наибольшего благоприятствования, так и национальный режим, в зависимости от того, какой из них является более благоприятным для иностранного инвестора

[122]

 Вот как выглядит типичный пример формулировки в указанных двусторонних соглашениях, который, кстати, соответствует положениям типового проекта, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11 июня 1992 г № 395 «О заключении соглашений между Правительством РФ о правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений»: «Режим, упомянутый в п 1 настоящей статьи (речь идет о формулировании режима недискриминации

—AA),

будет не менее благоприятным, чем режим, который Договаривающаяся Сторона предоставляет капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является благоприятным» (п 2 ст 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеция 1995 г о поощрении и взаимной защите капиталовложений) Более того, практически во всех международных договорах рассматриваемой группы закрепляется норма о том, что положения этих международных договоров не могут трактоваться в смысле, ограничивающем применение более благоприятного режима, закрепленного в других международных документах или национальном законодательстве Наиболее развернуто эта норма сформулирована в ст 10 Соглашения 1998 г между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и взаимной защите капиталовложений:

«Ничто в настоящем Соглашении не будет истолковано как умаляющее:

а) законодательство, административную практику и процедуры или административные или юридические решения каждой Договаривающейся Стороны;

b) обязательства по международным соглашениям, которые вступили в силу между Договаривающимися Сторонами; или

c) обязательства, которые каждая Договаривающаяся Сторона может взять на себя в отношении капиталовложений, произведенных инвестором другой Договаривающейся Стороны;

e) которые дают право капиталовложениям, доходам и деловой деятельности в связи с капиталовложениями на более благоприятный режим, чем предоставляемый настоящим Соглашением»

Таким образом, установление в международных соглашениях о поощрении и защите капиталовложений принципа национального режима для иностранных инвесторов является столь же распространенным, как и применение режима наибольшего благоприятствования

Вряд ли можно согласиться и с утверждением о том, что принцип национального режима применяется в российской правовой системе только в сфере частноправовых отношений Такое ограничение невозможно вывести ни из положений международных соглашений с участием Российской Федерации, ни из конституционной нормы, ни из правил Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» Сфера действия последнего не замыкается частноправовой областью, а распространяется на любые отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации (п 1 ст 1)

Вполне понятна политическая позиция автора о нецелесообразности предоставления иностранным лицам безоговорочного национального режима в публично-правовой сфере Столь либеральный подход не свойствен даже правопорядкам развитых западных стран, не говоря уже о развивающихся государствах и государствах с переходной экономикой, в которых весьма актуальной является проблема защиты и поддержки отечественного производителя Однако, по нашему глубокому убеждению, критерий целесообразности не может лежать в основе решения вопросов, связанных с правовым статусом иностранных инвесторов, а тем более оказывать руководящее влияние на складывающуюся судебную практику

Нормы международных соглашений и российского законодательства прямо и недвусмысленно говорят о том, что изъятия из национального режима деятельности иностранных инвесторов ограничительного характера должны быть прямо установлены на уровне не ниже, чем положения федерального закона Представляется недопустимым расширительное толкование этих ограничений, а также их установление в актах подзаконного характера или документах субъектов РФ Свобода расширительного толкования таких изъятий способна свести на нет общие принципы обращения с иностранными инвестициями, заложенные в основополагающих законодательных актах, из чего прямо следует вопрос о нарушении Российской Федерацией своих международно-правовых обязательств, принятых в соответствии с соглашениями о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений