УГОЛОВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС
А.Е. Федюнин,
доцент
(Саратовский юридический институт МВД России)
ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ
ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МАТЕРИАЛОВ,
ПОЛУЧЕННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ТЕХНИЧЕСКИХ СРЕДСТВ
В ДОКАЗЫВАНИИ
Одна из проблем, возникающих перед прокурорами, дознавателями и следователями, за-
ключается в том, каким образом процессуально оформить и, главное, закрепить материалы,
полученные оперативно-розыскным путем с применением технических средств в качестве
доказательств. Применительно к данной процедуре в настоящее время наиболее распро-
странены термины: «трансформация», «легализация», «интерпретация», «приобщение»,
«вовлечение»1, однако понятия для ее обозначения до сих пор не выработано. Кроме того,
большинство ученых рассматривают данную проблему применительно к УПК РСФСР, поэтому
подходы к ее решению лишь частично могут быть применены в современных условиях с
учетом требований, предъявляемых к доказательствам УПК РФ.
В свете ст. 89 УПК РФ особое значение для эффективного использования материалов, по-
лученных с применением технических средств в доказывании, имеет соответствие их формы
и содержания требованиям, предъявляемым к доказательствам. Именно неопределенность
в вопросе о форме и содержании представляемых материалов до сегодняшнего дня явля-
ется одним из наиболее существенных препятствий для их эффективного использования в
уголовном судопроизводстве вплоть до полной утраты доказательственного значения.
По нашему мнению, следует выработать перечень необходимых сведений, которые пред-
ставлялись бы вместе с материалами, полученными с применением технических средств в
ходе оперативно-розыскной деятельности. Круг таких сведений желательно включить в
«Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности
дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».
Особое внимание необходимо уделять правильности указания в сопроводительных до-
кументах к представляемым материалам сведений о тактико-технических характеристиках
средств, использованных для фиксации содержащейся в них оперативно-розыскной ин-
формации. Полагаем, что такая информация должна в обязательном порядке подкрепляться возможностью предоставления и самих технических средств. Данная необходимость
подтверждается результатами изучения нами следственной практики за период с 2000 по
2005 гг., в материалах которой имелись доказательства, полученные с применением техни-
ческих средств фиксации аудиальной и визуальной информации. Установлено, что в 73 %
случаев по требованию стороны защиты вопросы, выносимые на рассмотрение экспертов
о допустимости результатов применения технических средств, формулировались таким об-
разом, что предоставление технических средств фиксации было необходимым. Поэтому
возможность предоставления технических средств фиксации информации обязательно
должна учитываться во всех случаях, когда результаты их применения предполагается ис-
пользовать в доказывании. Отступление от этого правила может вызвать проблемы с под-
тверждением их аутентичности и как следствие — допустимости.
Таким образом, для закрепления в качестве доказательств сведений, полученных в ре-
зультате проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических
средств, требуется выполнение, по крайней мере, трех условий.
Во-первых, следует оформить все документы, подтверждающие получение таких сведе-
ний в соответствии с требованиями, предъявляемыми к доказательствам УПК РФ, для чего
необходимо уже на начальном этапе проведения оперативно-розыскного мероприятия
предусмотреть возможность использования его результатов в доказывании.
Во-вторых, получаемые материалы не должны содержать технических дефектов и иметь
максимальный уровень качества, т.е. быть пригодными для проведения в отношении них
экспертных исследований. Для применения технических средств должны привлекаться
сотрудники и лица, способные квалифицированно обращаться с ними, и впоследствии
подтвердить факт и техническую возможность получения искомых сведений в судебном
заседании. По завершении накопления необходимой информации она может быть передана
специалисту, который даст заключение о технической возможности получения предостав-
ленных сведений, их аутентичности, а также перспективах их использования в уголовно-
процессуальном доказывании.
В-третьих, необходимо провести опросы лиц, участвовавших в осуществлении оперативно-
розыскных мероприятий, которые могут подтвердить в судебном заседании факт получения
указанных данных именно в результате проведения заявленных действий.
Однако выполнение каждого из перечисленных требований в условиях имеющейся на
сегодняшний день законодательной базы представляет определенные трудности. Например,
существенной проблемой, препятствующей использованию материалов, полученных с при-
менением технических средств в доказывании по уголовным делам, является привлечение
лиц, участвовавших в таких действиях в качестве свидетелей. Здесь играют роль как опре-
деленная доля секретности, без которой невозможно проведение оперативно-розыскных
мероприятий, так и разночтения по поводу круга субъектов, имеющих право использовать
технические средства.
В исследованиях ряда авторов отмечается, что материалы, получаемые с помощью
технических средств, могут использоваться в доказывании лишь при условии известно-
сти субъектов их применения. Однако это требование вступает в противоречие со ст. 12
Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которая предписывает
сохранять перечисленные сведения в тайне. В данном случае цели конспирации вступают
в противоречие с принципами уголовного судопроизводства, и здесь компромисс пред-
ставляется нам невозможным.
Очевидно, что такой подход соответствует как принципам уголовного процесса, так и
принципам оперативно-розыскной деятельности и исключает использование доказательств,
достоверность и подлинность которых невозможно проверить в силу объективных причин.
Исключение из использования в уголовном процессе доказательств, субъект получения
которых не может быть допрошен в качестве свидетеля, также в полной мере обеспечивает
право обвиняемого на защиту, поскольку в противном случае отказ в обоснованном требо-
вании стороны защиты о представлении необходимых для уголовного процесса сведений
был бы ничем иным, как ущемлением данного права.
Известность лица, принимавшего непосредственное участие в получении материалов с
использованием технических средств при проведении оперативно-розыскных мероприятий,
и возможность его допроса в суде в качестве свидетеля — одна из важнейших составляющих
их допустимости в качестве доказательств.
Так, по результатам изучения уголовных дел, в материалах которых имелись аудиозаписи,
полученные в ходе проведения ОРМ, в 92 % случаев субъекты их получения допрашивались
в суде в качестве свидетелей. В 43 % случаев именно показания указанных лиц служили
основными доказательствами по делу, в то время как результаты применения технических
средств фиксации аудиальной информации предоставлялись суду лишь для подтверждения
правдивости показаний свидетелей и не включались в обвинительное заключение.
На наш взгляд, в настоящее время сложилась практика, в соответствии с которой суды не
принимают в качестве доказательств материалы, собранные с использованием технических
средств при проведении оперативно-розыскных мероприятий, если факт их получения не под-
крепляется показаниями свидетелей. Таким образом, использование результатов применения
технических средств в качестве самостоятельного доказательства, вне его связи с субъектом
получения или при невозможности его привлечения в качестве свидетеля, весьма сомнительно
и может привести к полной утрате их доказательственного значения для уголовного дела.
При использовании в доказывании результатов ОРМ, полученных с помощью технических
средств, возникают вопросы допустимости их применения теми или иными субъектами. На
практике такими субъектами являются: оперативные работники, имеющие право на их при-
менение в соответствии со ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятель-
ности» (47 % от общего числа изученных уголовных дел; 87 % по делам о преступлениях,
предусмотренных ст. 228 и 228.1 УК РФ; 53 % — ч. 3 ст. 138 УК РФ; 28 % — ст. 290 УК РФ),
заявители (потерпевшие) при проведении оперативного эксперимента, проверочной закупки
(34 % от общего числа изученных уголовных дел, по делам о преступлениях, предусмотренных
ст. 228 и 228.1 УК РФ — 9 %; ч. 3 ст. 138 УК РФ — 44 %; ст. 290 УК РФ — 49 %).
Основная претензия стороны защиты к подобным материалам заключалась в том, что они
получены субъектами, не уполномоченными на проведение оперативно-розыскных меро-
приятий, и поэтому не могут быть допущены в качестве доказательств. Так, в 74 % изученных
уголовных дел, по которым в качестве доказательств использовались материалы, полученные
заявителями (потерпевшими), сторона защиты заявляла ходатайства о признании таких
доказательств недопустимыми. Если следовать букве закона, то никакая информация, по-
лученная заявителями, даже при содействии сотрудников оперативных подразделений, и
уж тем более самостоятельно, также не может использоваться в доказывании. Однако такой
подход представляется нам неприемлемым, поскольку раскрытие и расследование некоторых
видов преступлений практически невозможны без процессуального использования данных,
получаемых вышеназванными способами.
Выходом из сложившейся ситуации могло бы стать внесение в ч. 6 ст. 6 Федерального закона
«Об оперативно-розыскной деятельности» поправки, разрешающей использовать технические
средства для негласного получения информации, не уполномоченными на то данным Законом
лицами под руководством сотрудников оперативных подразделений в рамках расследуемых
уголовных дел. Что же касается результатов, полученных негласно с использованием техни-
ческих средств, не уполномоченными Законом лицами по собственной инициативе, то они,
по нашему мнению, ни в каком виде не могут быть использованы в доказывании, поскольку
порядок их собирания не соответствует действующему законодательству.
Остается спорным вопрос о том, должны ли присутствовать при получении доказательств с
использованием технических средств не заинтересованные в разрешении дела лица, которые
могли бы подтвердить законность получения представляемых в распоряжение следствия до-
кументов. В научной литературе указанных лиц называют представителями общественности2
или понятыми3 в зависимости от того, на какой стадии уголовного процесса применяются
технические средства. Именно такое решение вопроса предложили Ю.В. Кореневский и
М.Е. Токарева4. Аналогичная ситуация складывается и на практике. По материалам изучен-
ных нами уголовных дел установлено, что в 54 % случаев лица, участвовавшие в процедуре
использования технических средств, назывались понятыми, а в 46 % — представителями
общественности. Необходимо отметить, что значительная часть изученных уголовных дел
приходится на время действия УПК РСФСР, который допускал использование в доказывании
материалов, полученных до возбуждения уголовного дела, если при этом не нарушались
требования ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР. Однако в настоящее время уголовно-процессуальное
законодательство РФ не допускает получения доказательств вне рамок уголовного судо-
производства. Поэтому говорить об институте представителей общественности не имеет
смысла, тем более что такого участника процесса в УПК РФ не предусмотрено.
Наиболее приемлемое для практики предложение о вовлечении в уголовный процесс
материалов, полученных с применением технических средств в ходе оперативно-розыскной
деятельности, было разработано В.А. Пономаренковым5. Он считает, что указанные материа-
лы необходимо оформлять и представлять в соответствии с требованиями, установленными
действующим УПК РФ к порядку собирания доказательств.
Для решения указанных проблем, на наш взгляд, необходимо изложить абз. 2 п. 18 ин-
струкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности до-
знавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд»6 в следующей редакции:
«В сопроводительных документах к представляемым материалам должно в обязательном
порядке указываться: 1) наименование оперативно-розыскного мероприятия (в соответ-
ствии со ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), в результате
которого были получены представляемые материалы (сведения), 2) кем, когда и на каком
основании было принято решение о проведении данного оперативно-розыскного меро-
приятия, 3) имеется ли судебное решение на проведение данного оперативно-розыскного
мероприятия, 4) какие именно материалы (сведения), имеющие значение для уголовного
дела, были получены, 5) кем, когда, где и при каких обстоятельствах были получены пред-
ставляемые материалы (сведения). Имеется ли возможность привлечения указанных лиц для
допроса в качестве свидетелей, 6) индивидуальные признаки предоставляемых предметов и
документов, 7) если в ходе оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с ч. 3 ст. 6
Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» применялись технические
средства, а результаты их использования, находящиеся на технических носителях, представ-
ляются органу дознания, следователю, прокурору или в суд, то необходимо указывать: вид
носителя информации и его основные характеристики; формат записи, уровень качества,
наличие сжатия данных; наличие (отсутствие) возможности предоставления оригиналов
записей для проведения экспертных исследований; аппаратуру, оборудование (программы),
необходимые для просмотра, воспроизведения записанной информации; основные харак-
теристики технических средств, использованных для получения и фиксации информации;
наличие (отсутствие) возможности предоставления технических средств, использованных
при получении и фиксации информации для проведения экспертных исследований.
Предоставление материалов, полученных с использованием технических средств, в копи-
ях, их монтаж, изменение формата, сжатие, перекодирование и иные действия с оригиналом,
влекущие любые изменения его первоначального состояния, не допускаются.
Материалы должны представляться в упакованном виде, по правилам, принятым для
упаковки и хранения вещественных доказательств, с печатью органа и подписью соответ-
ствующего должностного лица».
Изложить ч. 6 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности в
следующей редакции»: «Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и
использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработан-
ных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не
уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими
лицами. Не являются нарушением данного положения случаи, когда указанные технические
средства применяются лицом в ходе оперативно-розыскного мероприятия под контролем
уполномоченного работника по разрешению руководителя органа, осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность».