УГОЛОВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС

А.Е. Федюнин,

доцент

(Саратовский юридический институт МВД России)

ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ

ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МАТЕРИАЛОВ,

ПОЛУЧЕННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ТЕХНИЧЕСКИХ СРЕДСТВ

В ДОКАЗЫВАНИИ

Одна из проблем, возникающих перед прокурорами, дознавателями и следователями, за-

ключается в том, каким образом процессуально оформить и, главное, закрепить материалы,

полученные оперативно-розыскным путем с применением технических средств в качестве

доказательств. Применительно к данной процедуре в настоящее время наиболее распро-

странены термины: «трансформация», «легализация», «интерпретация», «приобщение»,

«вовлечение»1, однако понятия для ее обозначения до сих пор не выработано. Кроме того,

большинство ученых рассматривают данную проблему применительно к УПК РСФСР, поэтому

подходы к ее решению лишь частично могут быть применены в современных условиях с

учетом требований, предъявляемых к доказательствам УПК РФ.

В свете ст. 89 УПК РФ особое значение для эффективного использования материалов, по-

лученных с применением технических средств в доказывании, имеет соответствие их формы

и содержания требованиям, предъявляемым к доказательствам. Именно неопределенность

в вопросе о форме и содержании представляемых материалов до сегодняшнего дня явля-

ется одним из наиболее существенных препятствий для их эффективного использования в

уголовном судопроизводстве вплоть до полной утраты доказательственного значения.

По нашему мнению, следует выработать перечень необходимых сведений, которые пред-

ставлялись бы вместе с материалами, полученными с применением технических средств в

ходе оперативно-розыскной деятельности. Круг таких сведений желательно включить в

«Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности

дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».

Особое внимание необходимо уделять правильности указания в сопроводительных до-

кументах к представляемым материалам сведений о тактико-технических характеристиках

средств, использованных для фиксации содержащейся в них оперативно-розыскной ин-

формации. Полагаем, что такая информация должна в обязательном порядке подкрепляться возможностью предоставления и самих технических средств. Данная необходимость

подтверждается результатами изучения нами следственной практики за период с 2000 по

2005 гг., в материалах которой имелись доказательства, полученные с применением техни-

ческих средств фиксации аудиальной и визуальной информации. Установлено, что в 73 %

случаев по требованию стороны защиты вопросы, выносимые на рассмотрение экспертов

о допустимости результатов применения технических средств, формулировались таким об-

разом, что предоставление технических средств фиксации было необходимым. Поэтому

возможность предоставления технических средств фиксации информации обязательно

должна учитываться во всех случаях, когда результаты их применения предполагается ис-

пользовать в доказывании. Отступление от этого правила может вызвать проблемы с под-

тверждением их аутентичности и как следствие — допустимости.

Таким образом, для закрепления в качестве доказательств сведений, полученных в ре-

зультате проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических

средств, требуется выполнение, по крайней мере, трех условий.

Во-первых, следует оформить все документы, подтверждающие получение таких сведе-

ний в соответствии с требованиями, предъявляемыми к доказательствам УПК РФ, для чего

необходимо уже на начальном этапе проведения оперативно-розыскного мероприятия

предусмотреть возможность использования его результатов в доказывании.

Во-вторых, получаемые материалы не должны содержать технических дефектов и иметь

максимальный уровень качества, т.е. быть пригодными для проведения в отношении них

экспертных исследований. Для применения технических средств должны привлекаться

сотрудники и лица, способные квалифицированно обращаться с ними, и впоследствии

подтвердить факт и техническую возможность получения искомых сведений в судебном

заседании. По завершении накопления необходимой информации она может быть передана

специалисту, который даст заключение о технической возможности получения предостав-

ленных сведений, их аутентичности, а также перспективах их использования в уголовно-

процессуальном доказывании.

В-третьих, необходимо провести опросы лиц, участвовавших в осуществлении оперативно-

розыскных мероприятий, которые могут подтвердить в судебном заседании факт получения

указанных данных именно в результате проведения заявленных действий.

Однако выполнение каждого из перечисленных требований в условиях имеющейся на

сегодняшний день законодательной базы представляет определенные трудности. Например,

существенной проблемой, препятствующей использованию материалов, полученных с при-

менением технических средств в доказывании по уголовным делам, является привлечение

лиц, участвовавших в таких действиях в качестве свидетелей. Здесь играют роль как опре-

деленная доля секретности, без которой невозможно проведение оперативно-розыскных

мероприятий, так и разночтения по поводу круга субъектов, имеющих право использовать

технические средства.

В исследованиях ряда авторов отмечается, что материалы, получаемые с помощью

технических средств, могут использоваться в доказывании лишь при условии известно-

сти субъектов их применения. Однако это требование вступает в противоречие со ст. 12

Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которая предписывает

сохранять перечисленные сведения в тайне. В данном случае цели конспирации вступают

в противоречие с принципами уголовного судопроизводства, и здесь компромисс пред-

ставляется нам невозможным.

Очевидно, что такой подход соответствует как принципам уголовного процесса, так и

принципам оперативно-розыскной деятельности и исключает использование доказательств,

достоверность и подлинность которых невозможно проверить в силу объективных причин.

Исключение из использования в уголовном процессе доказательств, субъект получения

которых не может быть допрошен в качестве свидетеля, также в полной мере обеспечивает

право обвиняемого на защиту, поскольку в противном случае отказ в обоснованном требо-

вании стороны защиты о представлении необходимых для уголовного процесса сведений

был бы ничем иным, как ущемлением данного права.

Известность лица, принимавшего непосредственное участие в получении материалов с

использованием технических средств при проведении оперативно-розыскных мероприятий,

и возможность его допроса в суде в качестве свидетеля — одна из важнейших составляющих

их допустимости в качестве доказательств.

Так, по результатам изучения уголовных дел, в материалах которых имелись аудиозаписи,

полученные в ходе проведения ОРМ, в 92 % случаев субъекты их получения допрашивались

в суде в качестве свидетелей. В 43 % случаев именно показания указанных лиц служили

основными доказательствами по делу, в то время как результаты применения технических

средств фиксации аудиальной информации предоставлялись суду лишь для подтверждения

правдивости показаний свидетелей и не включались в обвинительное заключение.

На наш взгляд, в настоящее время сложилась практика, в соответствии с которой суды не

принимают в качестве доказательств материалы, собранные с использованием технических

средств при проведении оперативно-розыскных мероприятий, если факт их получения не под-

крепляется показаниями свидетелей. Таким образом, использование результатов применения

технических средств в качестве самостоятельного доказательства, вне его связи с субъектом

получения или при невозможности его привлечения в качестве свидетеля, весьма сомнительно

и может привести к полной утрате их доказательственного значения для уголовного дела.

При использовании в доказывании результатов ОРМ, полученных с помощью технических

средств, возникают вопросы допустимости их применения теми или иными субъектами. На

практике такими субъектами являются: оперативные работники, имеющие право на их при-

менение в соответствии со ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятель-

ности» (47 % от общего числа изученных уголовных дел; 87 % по делам о преступлениях,

предусмотренных ст. 228 и 228.1 УК РФ; 53 % — ч. 3 ст. 138 УК РФ; 28 % — ст. 290 УК РФ),

заявители (потерпевшие) при проведении оперативного эксперимента, проверочной закупки

(34 % от общего числа изученных уголовных дел, по делам о преступлениях, предусмотренных

ст. 228 и 228.1 УК РФ — 9 %; ч. 3 ст. 138 УК РФ — 44 %; ст. 290 УК РФ — 49 %).

Основная претензия стороны защиты к подобным материалам заключалась в том, что они

получены субъектами, не уполномоченными на проведение оперативно-розыскных меро-

приятий, и поэтому не могут быть допущены в качестве доказательств. Так, в 74 % изученных

уголовных дел, по которым в качестве доказательств использовались материалы, полученные

заявителями (потерпевшими), сторона защиты заявляла ходатайства о признании таких

доказательств недопустимыми. Если следовать букве закона, то никакая информация, по-

лученная заявителями, даже при содействии сотрудников оперативных подразделений, и

уж тем более самостоятельно, также не может использоваться в доказывании. Однако такой

подход представляется нам неприемлемым, поскольку раскрытие и расследование некоторых

видов преступлений практически невозможны без процессуального использования данных,

получаемых вышеназванными способами.

Выходом из сложившейся ситуации могло бы стать внесение в ч. 6 ст. 6 Федерального закона

«Об оперативно-розыскной деятельности» поправки, разрешающей использовать технические

средства для негласного получения информации, не уполномоченными на то данным Законом

лицами под руководством сотрудников оперативных подразделений в рамках расследуемых

уголовных дел. Что же касается результатов, полученных негласно с использованием техни-

ческих средств, не уполномоченными Законом лицами по собственной инициативе, то они,

по нашему мнению, ни в каком виде не могут быть использованы в доказывании, поскольку

порядок их собирания не соответствует действующему законодательству.

Остается спорным вопрос о том, должны ли присутствовать при получении доказательств с

использованием технических средств не заинтересованные в разрешении дела лица, которые

могли бы подтвердить законность получения представляемых в распоряжение следствия до-

кументов. В научной литературе указанных лиц называют представителями общественности2

или понятыми3 в зависимости от того, на какой стадии уголовного процесса применяются

технические средства. Именно такое решение вопроса предложили Ю.В. Кореневский и

М.Е. Токарева4. Аналогичная ситуация складывается и на практике. По материалам изучен-

ных нами уголовных дел установлено, что в 54 % случаев лица, участвовавшие в процедуре

использования технических средств, назывались понятыми, а в 46 % — представителями

общественности. Необходимо отметить, что значительная часть изученных уголовных дел

приходится на время действия УПК РСФСР, который допускал использование в доказывании

материалов, полученных до возбуждения уголовного дела, если при этом не нарушались

требования ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР. Однако в настоящее время уголовно-процессуальное

законодательство РФ не допускает получения доказательств вне рамок уголовного судо-

производства. Поэтому говорить об институте представителей общественности не имеет

смысла, тем более что такого участника процесса в УПК РФ не предусмотрено.

Наиболее приемлемое для практики предложение о вовлечении в уголовный процесс

материалов, полученных с применением технических средств в ходе оперативно-розыскной

деятельности, было разработано В.А. Пономаренковым5. Он считает, что указанные материа-

лы необходимо оформлять и представлять в соответствии с требованиями, установленными

действующим УПК РФ к порядку собирания доказательств.

Для решения указанных проблем, на наш взгляд, необходимо изложить абз. 2 п. 18 ин-

струкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности до-

знавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд»6 в следующей редакции:

«В сопроводительных документах к представляемым материалам должно в обязательном

порядке указываться: 1) наименование оперативно-розыскного мероприятия (в соответ-

ствии со ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), в результате

которого были получены представляемые материалы (сведения), 2) кем, когда и на каком

основании было принято решение о проведении данного оперативно-розыскного меро-

приятия, 3) имеется ли судебное решение на проведение данного оперативно-розыскного

мероприятия, 4) какие именно материалы (сведения), имеющие значение для уголовного

дела, были получены, 5) кем, когда, где и при каких обстоятельствах были получены пред-

ставляемые материалы (сведения). Имеется ли возможность привлечения указанных лиц для

допроса в качестве свидетелей, 6) индивидуальные признаки предоставляемых предметов и

документов, 7) если в ходе оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с ч. 3 ст. 6

Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» применялись технические

средства, а результаты их использования, находящиеся на технических носителях, представ-

ляются органу дознания, следователю, прокурору или в суд, то необходимо указывать: вид

носителя информации и его основные характеристики; формат записи, уровень качества,

наличие сжатия данных; наличие (отсутствие) возможности предоставления оригиналов

записей для проведения экспертных исследований; аппаратуру, оборудование (программы),

необходимые для просмотра, воспроизведения записанной информации; основные харак-

теристики технических средств, использованных для получения и фиксации информации;

наличие (отсутствие) возможности предоставления технических средств, использованных

при получении и фиксации информации для проведения экспертных исследований.

Предоставление материалов, полученных с использованием технических средств, в копи-

ях, их монтаж, изменение формата, сжатие, перекодирование и иные действия с оригиналом,

влекущие любые изменения его первоначального состояния, не допускаются.

Материалы должны представляться в упакованном виде, по правилам, принятым для

упаковки и хранения вещественных доказательств, с печатью органа и подписью соответ-

ствующего должностного лица».

Изложить ч. 6 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности в

следующей редакции»: «Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и

использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработан-

ных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не

уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими

лицами. Не являются нарушением данного положения случаи, когда указанные технические

средства применяются лицом в ходе оперативно-розыскного мероприятия под контролем

уполномоченного работника по разрешению руководителя органа, осуществляющего

оперативно-розыскную деятельность».